快乐通奸  一个纠缠不清的罪名 



2010年4月7日，南京某大学原副教授因组织“换偶游戏”而涉嫌涉聚众淫乱罪被公诉。如果领刑，他将成为近20年来第一个因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。（详细）“换偶教授案”掀起一场全社会参与的大辩论，但这场围绕“聚众淫乱”的争辩，实际上反映了多年来人们对法律与道德关系的争论。

不同的文明，对“淫乱”定义不同

作为宗教国家，伊朗不仅保留了通奸罪，通奸犯（大部分为女性）还会被处以乱石砸死。在奉行民主制度的韩国，通奸罪也被保留，韩国女艺人玉素利曾因此罪被判处1年6个月的有期徒刑。



主流文明早已抛弃以“淫乱”定罪

在西方的法律规定中，“聚众淫乱罪”并不存在，但诸如通奸罪这样的“淫乱”罪名曾经存在。尤其是中世纪以前，对“通奸罪”的规定在教法和世俗法律里都能找到，其中伊斯兰教和基督教的教法更是对通奸有极为详细定义以及处罚，最严重的惩罚是处死。随着中世纪“黑暗的年代”的消亡，在世俗法律和宗教教法的磨合、一波又一波的自由解放运动中，“淫乱罪”开始逐渐淡出主流文明国家的法律。

中世纪之后，只有少数的西方国家仍在法律里保留除强奸罪以外的“淫乱罪名”，比如，前西德刑法第183条规定，公然实施性行为并故意引起公众厌恶的行为，处一年以下自由刑或罚金，但早已无处死这一惩罚。 除了强奸、儿童性犯罪等普遍被写入各国的刑法典以外，世界主流文明的法律里已难见到针对通奸、乱伦等行为的规定。取而代之，它们被置于道德的范畴加以讨论。

目前大多数“淫乱”罪行存在于宗教国家

随着人类文明进步，在法律中对“淫乱”以明文规定的国家越来越少，依然保留着淫乱罪名的主要集中在有宗教信仰或传统保守的国家和地区。以通奸罪为例，日本、意大利、美国的大多数州皆已废除通奸罪，仍将通奸视为刑事案件的主要是伊斯兰国家。在伊斯兰什叶派主导的国家伊朗，通奸依然被视为严重的犯罪，犯罪者将处以被投石至死。据英国媒体报道，仅2008年，就有8名女性和1名男性伊朗居民因通奸被处“石刑”而死。

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中国“淫乱”罪的演变：换汤不换药


迟志强案：因“聚众”跳舞被判四年

“迟志强案”是中国法治史上一个著名的以“流氓（淫乱）”定罪的案例。上世纪80年代，迟志强是和刘晓庆、陈冲等齐名的影坛新星。1983年10月，正直“严打”高压时期，时年25岁的迟志强经常与朋友聚在一起跳舞，后来因与舞伴有贴面、坐在大腿上等亲密动作受到举报被抓。和他一起被抓两个人：一个罪名是偷看女厕所，判了死刑，缓期两年执行；另一个因为强行搂抱女青年，判了4年。最终，法院宣布迟志强的行为构成“流氓罪”，对他判处4年监禁的惩罚。

舆论称其为罪犯须枪毙

事件发生后，《中国青年报》的两名记者当即发表文章《银幕上的新星 生活中的罪犯》，称迟志强为罪犯，并犯下强奸罪行，此事一时让全国哗然。据说，法院在判决前曾收到了“雪片般的群众来信”，人们纷纷要求法院枪毙迟志强，幸运的是，法院没有依照“社会和群众的感觉”来决断判不判死刑。

曾经的“流氓罪”:“与异性关系密切就会惹祸”

所谓“流氓罪”，是在1979年刑法中的罪名，直到1997年中国修订《刑法》才被分解为几个新的罪名取而代之。“流氓犯”的犯罪动机不基于个人的利益冲突、也不为某种特定物质利益，而是公然藐视国家法纪和社会道德，通过下流的、破坏公共秩序的活动寻求精神刺激或追求某种卑鄙欲念的满足。总之，“流氓罪”具有明显的主观特征。有人甚至不无夸张地回忆说，只要是跟异性的关系稍微密切，都有可能因为流氓罪被逮捕。

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“换偶教授”:“聚众淫乱”遭公诉

阔别“淫乱罪”多年之后的今日，南京的一起案件又把人们的视野吸引过来。南京某大学原副教授马尧春因涉聚众淫乱罪被检察院提起公诉，如果领刑，他将成为近20年来第一个因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。在马尧春自己的论述中，他不过是参加过多次“换偶游戏”，而每一次都是绝对的“你情我愿”。在法院的起诉书中，马被定为“聚众淫乱的组织者”而成为第一被告，他被指在“2007年夏天至2009年8月间，马尧春组织或参与聚众淫乱活动18起”而触犯了《刑法》第301条的“聚众淫乱罪”。

舆论产生争议：有声援也有批判

这一次，群众没有“一边倒”地要求将“换偶游戏”判死。面对此事，有人从法理上质疑公诉：“有行为能力的人、出于自愿、没有金钱交易、活动没有让任何一方受益，何罪之有？”；也有人从道德上加以判断：“这些丑事竟还有人理直气壮地表示支持和声援，如果无罪则是法律在文明伦理道德的面前是非不辨”。一时间，媒体、法律专家、性学家甚至“置身事外”的网友全都加入到一场关于人性与道德、法律与伦理的“大是大非”争辩之中。

“聚众淫乱”：“流氓罪”重出江湖

在“流氓罪”被废止10多年后，“淫乱罪”以“聚众淫乱罪”的形式重新进入了公众视野。与“流氓罪”相似，“聚众淫乱罪”也没有明确对受害人作规定，也就是说，只要是满足构成要件便足以构成犯法。自1997年刑法修订后的13年来，中国极少出现因“聚众淫乱罪”宣判的案例。对此，有律师解释，“聚众淫乱”判例少主要原因是行为过于私密，从法律上确定有难度。

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“聚众淫乱罪”：法律搅合道德的典型

电视剧《别和陌生人跳舞》剧照。该剧讲述一个换妻引发的“悲剧故事”，其剧情被认为是对社会学家李银河关于“换偶没有道德问题、不能被法律治罪”观点的反驳。

变：“流氓罪”被分解，立法逐渐细化

20年前，曾经的“流氓罪”为执法者留足了自由解释的空间，也让一些为当时主流道德观念所不容的行为被囊括在法律的框架之内。在中国当时的特殊条件下，对“流氓罪”的规定语焉不详，立法者的粗线条立法、强调“原则性与灵活性相结合”酿造了轰动一时的“迟志强案”。1997年，刑法修订竖起“罪刑法定”的大旗，“其他流氓活动”的表述被剥离，立法笼统，内容宽泛的“流氓罪”从此淡出历史舞台。“流氓罪”分解后针对新罪名的刑罚，其徒刑的刑期也有所减少。从“流氓罪”到“聚众淫乱罪”，变的是对“淫乱”罪行量刑的细化，“流氓罪”的分解实现了一次技术和观念的进步。

不变：法律始终在规范道德

然而，就我们所见，从“流氓罪”到“聚众淫乱罪”的演变中，“口袋罪”的“口袋”并未完全消失、只是越变越小。仔细阅读两项“罪行”则不难发现，此处的“受害者”并非特定的个人，却都一概指向所谓的社会道德、社会伦理，很难不让人产生疑问：在此，法律是在保护人的权利，还是在维护道德层面的价值观。


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南京教授的“换偶事件”之所以引起了巨大的争论、“聚众淫乱”该不该定罪之所以存疑，归根到底是公众对于“法律是否应该规范道德”这一本质的问题没有达成共识。而这一问题，在西方主流文明的法律里，早有答案：法律应保障的是个人的权利而非摸不着、拿不准的伦理道德。也许，当道德和法律的界限愈趋明晰之时，我们再来看今天的争论，只能如同20多年后的今日看“迟志强案”一般，一笑而过。