黄献华律师：为强制猥亵妇女案辩护
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简介：
黄献华律师：为强制猥亵妇女案辩护
审判长、审判员：
本人根据被告人甲的委托担任强制猥亵妇女案被告人甲的辩护人。在开庭前，我会见了在押被告人甲，听取了被告人甲的辩解，查阅了公诉机关提供给法院的证据，又作了必要的调查和证据收集工作。现根据刚才法庭庭审调查质证的情况，本辩护人认为公诉机关指控甲犯有强制猥亵妇女罪，事实不清，证据不足。本辩护人现就被告人甲的行为不构成强制猥亵妇女罪提出以下辩护意见：
起诉书指控被告人甲、伙同乙、丙、丁（另案处理），不顾歌厅服务员戊的强烈反抗，将其按倒在包房沙发上进行亲吻、搂抱，并抚摸其胸部、臀部，甲用手抠摸戊的阴部，致戊阴部损伤，认定事实不清，证据不足。理由如下：
一、对于强制猥亵妇女罪的准确定性
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定：强制猥亵妇女罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。要构成本罪，主客观必须统一。
强制猥亵妇女罪侵害的客体是妇女拒绝实施性交以外的不合善良习俗的性行为的权利。猥亵妇女的行为，是侵犯女性合法的性权利的行为，同时也是违反善良的性习俗的行为。
从强制猥亵妇女罪的行为来看，该行为包括两方面内容，即强制行为和猥亵行为。猥亵者追求性欲的满足，受害者在被猥亵过程中遭受的是情感和人格的摧残，感受的是精神上的痛苦。概括地讲，猥亵应当具备以下主要特征：1、非自然性交活动；2、基于性欲冲动与满足；3、实施身体举动而非言语；4、举动具有公然性、聚众性和强制性；5、动作的下流性和伤风败俗性；6、猥亵侵害的对象必须是妇女。由于我国刑法规定的猥亵的行为手段限于强制猥亵，如果没有性欲冲动之搂抱、接吻，显然构不上猥亵；在对方同意下的非公然性的下流动作也谈不上猥亵。因此在公共场合下男女相互之间的不违反妇女意志的自愿抠摸、舌舐、吸吮、手淫等行为不属于强制猥亵妇女罪中的“猥亵”的内容。
在实践中，判断某些行为是否属于猥亵行为，应当综合考虑多方面的因素。如行为实施时的环境，特定的场合，尤其是行为人的主观动机等。我国现行刑法并没有对强制猥亵妇女罪中“猥亵”的含义作出具体规定，目前也未有相应的司法解释对之予以明确，现行刑法也未明确规定强制猥亵妇女罪的追诉标准，应参照1984年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定的标准即：使用暴力、胁迫的手段，⑴猥亵妇女多人；⑵或人数虽少，后果严重的；⑶以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。通过刚才的庭审质证，由于本案证据无法证实是由于甲确实采用了暴力、胁迫的手段，而造成被害人戊伤害，且后果也未达到严重的程度，也不属于猥亵妇女多人，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的情况，故甲的行为不构成强制猥亵妇女罪。而对猥亵行为的处罚，我国《治安管理处罚法》第四十四条已有明确规定，实践中可按该条处理。
二、不违背妇女意志实施猥亵行为的定性
行为人实施强制猥亵妇女的行为必须违背妇女的意志。所谓违背妇女意志，本罪中是指违背了妇女不愿意与行为人发生性行为以外的淫秽行为的意愿。如果行为人实施的猥亵行为(包括暴力猥亵行为)不违背妇女的意志，就不能构成本罪。强制猥亵妇女一般都是利用暴力手段使妇女不能抗拒，或者对妇女实施胁迫，即精神上的强制，使妇女不敢抗拒的手段来实施的。
根据我国刑法的主客观相统一原则。强制猥亵妇女罪的行为人在主观上具有寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机目的，客观上要看行为人是否具有以暴力、胁迫等手段的强制行为。下面我从以下几个方面进行分析：
1、从作案的动机、作案时间看。强制猥亵妇女犯罪行为人的动机是追求下流无耻的精神刺激，满足其变态的心理，故一般不会过于注重选择实施犯罪行为的时间。而本案中，是由于乙从北京带被告人甲第一次来河北玩，目的是为了帮甲介绍女朋友，于2006年某月某日晚上9点多才来到某KTV歌舞厅的一个包厢玩的。被告人甲主观动机上没有故意要猥亵歌厅小姐戊的故意。
2、从作案的地点看。强制猥亵妇女犯罪的行为人，不仅不刻意追求作案地点的偏僻性和隐蔽性，而且往往选择公共场合或人多拥挤的地方实施犯罪行为。因为越是在公共场合实施猥亵妇女的犯罪行为，就越能满足其变态心理。而本案中被告人甲是在歌舞厅一个不足十平方米的包厢里且包厢里的灯是关着的，光线很暗的情况下实施的，作案地点具有很强的偏僻性和隐蔽性。
3、从手段行为特征方面看。强制猥亵妇女的犯罪行为人一般先采取淫秽下流语言挑逗，接着便是对被害妇女实施强行拥抱、接吻、抚摸等下流动作。而本案中被告人甲没有淫秽下流挑逗语言，当被告人甲与被害人戊亲吻时，戊也没有拒绝，戊反而表现出主动用舌头伸进甲嘴里的情况即甲没有强制戊。
三、本案认定事实不清，证据严重不足，不能认定被告人有罪
从公诉机关提供的证据和庭审质证的情况看，不能证明被告人甲、伙同乙、丙、丁同时参与了对被害人戊的强制猥亵行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据的质量和数量总的要求。犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明要求，具体是指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）证据之间，证据与认定事实之间没有矛盾，或有矛盾已经得到合理排除；（5）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。在本案中，检察机关提供的证据，经过庭审、质证，我们认为，此案存在的诸多疑点不能得到合理排除，现有证据难以形成内在的有机联系，不能达到具有排他性和确定被告人有罪的确信结论，也就是证据的质尚未达到客观性、关联性、合法性的要求，证据的量不足以使认定者达到排除合理怀疑的确信。刑事诉讼案件必须要排除合理怀疑。
根据我国《刑事诉讼法》第四十三条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。而本案中被告人甲在侦查阶段作过不同内容的证词供述，证词不稳定，且前后反复，侦查机关和公诉机关仅因为被告人在侦查阶段曾作过有罪供述，有证言证明无罪辩解，忽视了证明被告人的无罪的证据的收集，使证据不能全面反映案件的真实情况，导致本案在警方将甲作为犯罪嫌疑人予以刑拘后，虽然一直无法获取甲的直接证据却仍直接将该案移送检察院审查起诉，最终出现有证据缺陷的案件被移送到人民法院进行审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚，刚才法庭以此精神，在认真审查甲的有罪供词之真伪后，认定本案存在的诸多疑问无法排除，是在依法维护法律的尊严。退一步讲，即使本案被告人不翻供，由于未达到事实清楚，证据确实、充分，也不能认定被告人有罪而追究其刑事责任。这就是我国刑诉法第一百六十二条所明文规定的内容。“疑罪从无”的“疑”一般是指在刑事诉讼中，司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的一种状态。一般地讲，就是对刑事案件犯罪事实不能完全确证但又无法完全排除合理怀疑，存在一种认定上的不确定性。这种"不确定的状态"，主要是因为司法机关所掌握和主张的证据的证明力不够充分和确凿的情形。"疑罪从无"原则的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无尽的刑事追究。因为在审判之前的起诉和逮捕阶段，就会产生被告人有罪的偏见：被告人被戴上手铐、穿着囚服，很容易让人产生他是有罪的印象。所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。对这个问题的解决就涉及对这种存"疑"案件的证明标准问题及其背后的"疑罪从无"与"疑罪从有"两种刑事司法价值趋向的选择。
１９９６年我国修改后的《刑事诉讼法》确立了"疑罪从无"原则，这项原则具体表现在以下三个方面：刑诉法第十二条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，这就为存疑从无确立了前提；第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。这就确立了审查起诉阶段的存疑从无；第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是"疑罪从无"的明确表达和最终确立。
"疑罪从无"的原则要求即便有一定的证据，但证据不足就不能提出起诉；在审判的时候，就应作出指控不足、犯罪不能成立的无罪判决。贯彻"疑罪从无"的原则，一方面可防止国家刑罚权的"恶"，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。疑罪从无充分体现了保护人权重证据不轻信口供的原则，最大程度的减少和避免了刑讯逼供及冤假错案的发生。同时也与国际接轨，充分体现了我们国家对人权的重视和保护。既保证无罪人不受冤枉，同时也解决了超期羁押、案件"久拖不决"的司法弊端。目前司法部门仍然存在因此而放纵坏人的顾虑，使这一法律原则的贯彻远不能到位。在没有确凿证据证明犯罪事实的时候，从司法公正的角度考虑，宁可错放也不要错判。错放只是把一个有罪者错误地放到社会上，而错判则在错误地处罚了一个无罪者的同时，还会放纵了真正的罪犯。也许我们司法机关统计的错案率并不高，但对被错判的任何个人和他的家庭而言，都是百分之百。所以我认为错判的危害远远大于错放的危害。在"宁可冤枉一千个好人毋放纵一个坏人"还是"宁可放纵一千个坏人毋冤枉一个好人"、"存疑从有"还是"存疑从无"之间，相对于大多数人的大多数利益而言，对于极少数人的极少可能的放纵是次要的，第二位的，反之则其成本包括道德成本在内是巨大的。放纵犯罪当然不应该，但当没有足够定罪的证据时，那只有放纵并且必须放纵。况且这样做还未必真的就是放纵，因为被指控人事实上到底有没有罪还是个疑问。我想，这是对的，别无选择。因为我们知道，即使真的因为证据的原因不得不放纵了一个罪犯，那也只是污染了水流。而当我们基于一种"正义"的冲动，忘记了"疑罪从无"的刑事诉讼原则，导致了一次不公正的审判，那么其后果要比放纵一个个案的罪犯严重一千倍，因为这时我们是在污染水源!我们愿意将这种放纵看作是一种代价，一种成本，一种必要的丧失。毕竟，我们现在正处在实现社会主义法治国家的历史进程中。由于证据不足，被一审法院宣告无罪，这是法治进步的表现。最高人民法院院长肖扬指出，人民法院充分发挥司法保障功能，切实保障被告人的合法权利，确保无罪的公民不受法律追究。在我国当前，大多数错案都不是因为适用法律不当，而是因为认定的事实有误，这些都与证据有关。证据是司法公正的关键。从某种意义上讲，轻视证据是一个国家法制不健全的表现之一。"疑罪从无"的原则，可能会使甲被判无罪释放，但这正是法治社会的要求，是司法文明、进步的表现。
综上所述，本案被告人甲不具备法定的强制猥亵妇女罪构成要件，主观动机上没有猥亵的故意，客观上没有强制的行为，公诉机关认定甲、伙同乙、丙、丁（另案处理），不顾歌厅服务员戊的强烈反抗，同时强制猥亵戊事实不清，证据不足。被告人的行为不构成犯罪。虽然被害人戊有一定的伤害，但不能简单地根据戊的伤害就搞有罪推定，把无辜者当作替罪羊。这种“株连”行为，在社会主义法制健全的今天，是绝对不允许的，所以辩护人恳请法庭，本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，为了维护法律的严肃性和保障被告人的合法权益，能充分考虑辩护人的意见，慎重处理此案，从而作出公正的判决。
谢谢审判长、审判员！
辩护律师：黄献华
二００六年十一月二十二日
注：为了保护相关当事人的隐私权，文中隐去了当事人的真实姓名。
审判长、审判员：
本人根据被告人甲的委托担任强制猥亵妇女案被告人甲的辩护人。在开庭前，我会见了在押被告人甲，听取了被告人甲的辩解，查阅了公诉机关提供给法院的证据，又作了必要的调查和证据收集工作。现根据刚才法庭庭审调查质证的情况，本辩护人认为公诉机关指控甲犯有强制猥亵妇女罪，事实不清，证据不足。本辩护人现就被告人甲的行为不构成强制猥亵妇女罪提出以下辩护意见：
起诉书指控被告人甲、伙同乙、丙、丁（另案处理），不顾歌厅服务员戊的强烈反抗，将其按倒在包房沙发上进行亲吻、搂抱，并抚摸其胸部、臀部，甲用手抠摸戊的阴部，致戊阴部损伤，认定事实不清，证据不足。理由如下：
一、对于强制猥亵妇女罪的准确定性
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定：强制猥亵妇女罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。要构成本罪，主客观必须统一。
强制猥亵妇女罪侵害的客体是妇女拒绝实施性交以外的不合善良习俗的性行为的权利。猥亵妇女的行为，是侵犯女性合法的性权利的行为，同时也是违反善良的性习俗的行为。
从强制猥亵妇女罪的行为来看，该行为包括两方面内容，即强制行为和猥亵行为。猥亵者追求性欲的满足，受害者在被猥亵过程中遭受的是情感和人格的摧残，感受的是精神上的痛苦。概括地讲，猥亵应当具备以下主要特征：1、非自然性交活动；2、基于性欲冲动与满足；3、实施身体举动而非言语；4、举动具有公然性、聚众性和强制性；5、动作的下流性和伤风败俗性；6、猥亵侵害的对象必须是妇女。由于我国刑法规定的猥亵的行为手段限于强制猥亵，如果没有性欲冲动之搂抱、接吻，显然构不上猥亵；在对方同意下的非公然性的下流动作也谈不上猥亵。因此在公共场合下男女相互之间的不违反妇女意志的自愿抠摸、舌舐、吸吮、手淫等行为不属于强制猥亵妇女罪中的“猥亵”的内容。
在实践中，判断某些行为是否属于猥亵行为，应当综合考虑多方面的因素。如行为实施时的环境，特定的场合，尤其是行为人的主观动机等。我国现行刑法并没有对强制猥亵妇女罪中“猥亵”的含义作出具体规定，目前也未有相应的司法解释对之予以明确，现行刑法也未明确规定强制猥亵妇女罪的追诉标准，应参照1984年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定的标准即：使用暴力、胁迫的手段，⑴猥亵妇女多人；⑵或人数虽少，后果严重的；⑶以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。通过刚才的庭审质证，由于本案证据无法证实是由于甲确实采用了暴力、胁迫的手段，而造成被害人戊伤害，且后果也未达到严重的程度，也不属于猥亵妇女多人，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的情况，故甲的行为不构成强制猥亵妇女罪。而对猥亵行为的处罚，我国《治安管理处罚法》第四十四条已有明确规定，实践中可按该条处理。
二、不违背妇女意志实施猥亵行为的定性
行为人实施强制猥亵妇女的行为必须违背妇女的意志。所谓违背妇女意志，本罪中是指违背了妇女不愿意与行为人发生性行为以外的淫秽行为的意愿。如果行为人实施的猥亵行为(包括暴力猥亵行为)不违背妇女的意志，就不能构成本罪。强制猥亵妇女一般都是利用暴力手段使妇女不能抗拒，或者对妇女实施胁迫，即精神上的强制，使妇女不敢抗拒的手段来实施的。
根据我国刑法的主客观相统一原则。强制猥亵妇女罪的行为人在主观上具有寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机目的，客观上要看行为人是否具有以暴力、胁迫等手段的强制行为。下面我从以下几个方面进行分析：
1、从作案的动机、作案时间看。强制猥亵妇女犯罪行为人的动机是追求下流无耻的精神刺激，满足其变态的心理，故一般不会过于注重选择实施犯罪行为的时间。而本案中，是由于乙从北京带被告人甲第一次来河北玩，目的是为了帮甲介绍女朋友，于2006年某月某日晚上9点多才来到某KTV歌舞厅的一个包厢玩的。被告人甲主观动机上没有故意要猥亵歌厅小姐戊的故意。
2、从作案的地点看。强制猥亵妇女犯罪的行为人，不仅不刻意追求作案地点的偏僻性和隐蔽性，而且往往选择公共场合或人多拥挤的地方实施犯罪行为。因为越是在公共场合实施猥亵妇女的犯罪行为，就越能满足其变态心理。而本案中被告人甲是在歌舞厅一个不足十平方米的包厢里且包厢里的灯是关着的，光线很暗的情况下实施的，作案地点具有很强的偏僻性和隐蔽性。
3、从手段行为特征方面看。强制猥亵妇女的犯罪行为人一般先采取淫秽下流语言挑逗，接着便是对被害妇女实施强行拥抱、接吻、抚摸等下流动作。而本案中被告人甲没有淫秽下流挑逗语言，当被告人甲与被害人戊亲吻时，戊也没有拒绝，戊反而表现出主动用舌头伸进甲嘴里的情况即甲没有强制戊。
三、本案认定事实不清，证据严重不足，不能认定被告人有罪
从公诉机关提供的证据和庭审质证的情况看，不能证明被告人甲、伙同乙、丙、丁同时参与了对被害人戊的强制猥亵行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据的质量和数量总的要求。犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明要求，具体是指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）证据之间，证据与认定事实之间没有矛盾，或有矛盾已经得到合理排除；（5）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。在本案中，检察机关提供的证据，经过庭审、质证，我们认为，此案存在的诸多疑点不能得到合理排除，现有证据难以形成内在的有机联系，不能达到具有排他性和确定被告人有罪的确信结论，也就是证据的质尚未达到客观性、关联性、合法性的要求，证据的量不足以使认定者达到排除合理怀疑的确信。刑事诉讼案件必须要排除合理怀疑。
根据我国《刑事诉讼法》第四十三条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。而本案中被告人甲在侦查阶段作过不同内容的证词供述，证词不稳定，且前后反复，侦查机关和公诉机关仅因为被告人在侦查阶段曾作过有罪供述，有证言证明无罪辩解，忽视了证明被告人的无罪的证据的收集，使证据不能全面反映案件的真实情况，导致本案在警方将甲作为犯罪嫌疑人予以刑拘后，虽然一直无法获取甲的直接证据却仍直接将该案移送检察院审查起诉，最终出现有证据缺陷的案件被移送到人民法院进行审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚，刚才法庭以此精神，在认真审查甲的有罪供词之真伪后，认定本案存在的诸多疑问无法排除，是在依法维护法律的尊严。退一步讲，即使本案被告人不翻供，由于未达到事实清楚，证据确实、充分，也不能认定被告人有罪而追究其刑事责任。这就是我国刑诉法第一百六十二条所明文规定的内容。“疑罪从无”的“疑”一般是指在刑事诉讼中，司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问且未得到合理排除的一种状态。一般地讲，就是对刑事案件犯罪事实不能完全确证但又无法完全排除合理怀疑，存在一种认定上的不确定性。这种"不确定的状态"，主要是因为司法机关所掌握和主张的证据的证明力不够充分和确凿的情形。"疑罪从无"原则的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无尽的刑事追究。因为在审判之前的起诉和逮捕阶段，就会产生被告人有罪的偏见：被告人被戴上手铐、穿着囚服，很容易让人产生他是有罪的印象。所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。对这个问题的解决就涉及对这种存"疑"案件的证明标准问题及其背后的"疑罪从无"与"疑罪从有"两种刑事司法价值趋向的选择。
１９９６年我国修改后的《刑事诉讼法》确立了"疑罪从无"原则，这项原则具体表现在以下三个方面：刑诉法第十二条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"，这就为存疑从无确立了前提；第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。这就确立了审查起诉阶段的存疑从无；第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是"疑罪从无"的明确表达和最终确立。
"疑罪从无"的原则要求即便有一定的证据，但证据不足就不能提出起诉；在审判的时候，就应作出指控不足、犯罪不能成立的无罪判决。贯彻"疑罪从无"的原则，一方面可防止国家刑罚权的"恶"，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。疑罪从无充分体现了保护人权重证据不轻信口供的原则，最大程度的减少和避免了刑讯逼供及冤假错案的发生。同时也与国际接轨，充分体现了我们国家对人权的重视和保护。既保证无罪人不受冤枉，同时也解决了超期羁押、案件"久拖不决"的司法弊端。目前司法部门仍然存在因此而放纵坏人的顾虑，使这一法律原则的贯彻远不能到位。在没有确凿证据证明犯罪事实的时候，从司法公正的角度考虑，宁可错放也不要错判。错放只是把一个有罪者错误地放到社会上，而错判则在错误地处罚了一个无罪者的同时，还会放纵了真正的罪犯。也许我们司法机关统计的错案率并不高，但对被错判的任何个人和他的家庭而言，都是百分之百。所以我认为错判的危害远远大于错放的危害。在"宁可冤枉一千个好人毋放纵一个坏人"还是"宁可放纵一千个坏人毋冤枉一个好人"、"存疑从有"还是"存疑从无"之间，相对于大多数人的大多数利益而言，对于极少数人的极少可能的放纵是次要的，第二位的，反之则其成本包括道德成本在内是巨大的。放纵犯罪当然不应该，但当没有足够定罪的证据时，那只有放纵并且必须放纵。况且这样做还未必真的就是放纵，因为被指控人事实上到底有没有罪还是个疑问。我想，这是对的，别无选择。因为我们知道，即使真的因为证据的原因不得不放纵了一个罪犯，那也只是污染了水流。而当我们基于一种"正义"的冲动，忘记了"疑罪从无"的刑事诉讼原则，导致了一次不公正的审判，那么其后果要比放纵一个个案的罪犯严重一千倍，因为这时我们是在污染水源!我们愿意将这种放纵看作是一种代价，一种成本，一种必要的丧失。毕竟，我们现在正处在实现社会主义法治国家的历史进程中。由于证据不足，被一审法院宣告无罪，这是法治进步的表现。最高人民法院院长肖扬指出，人民法院充分发挥司法保障功能，切实保障被告人的合法权利，确保无罪的公民不受法律追究。在我国当前，大多数错案都不是因为适用法律不当，而是因为认定的事实有误，这些都与证据有关。证据是司法公正的关键。从某种意义上讲，轻视证据是一个国家法制不健全的表现之一。"疑罪从无"的原则，可能会使甲被判无罪释放，但这正是法治社会的要求，是司法文明、进步的表现。
综上所述，本案被告人甲不具备法定的强制猥亵妇女罪构成要件，主观动机上没有猥亵的故意，客观上没有强制的行为，公诉机关认定甲、伙同乙、丙、丁（另案处理），不顾歌厅服务员戊的强烈反抗，同时强制猥亵戊事实不清，证据不足。被告人的行为不构成犯罪。虽然被害人戊有一定的伤害，但不能简单地根据戊的伤害就搞有罪推定，把无辜者当作替罪羊。这种“株连”行为，在社会主义法制健全的今天，是绝对不允许的，所以辩护人恳请法庭，本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，为了维护法律的严肃性和保障被告人的合法权益，能充分考虑辩护人的意见，慎重处理此案，从而作出公正的判决。
谢谢审判长、审判员！
辩护律师：黄献华
二００六年十一月二十二日
注：为了保护相关当事人的隐私权，文中隐去了当事人的真实姓名。
