律师熊辉伦：为全国首例医疗虚假广告罪辩护
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简介：
律师熊辉伦：为全国首例医疗虚假广告罪辩护
审判长、陪审员：
根据法律规定，浙江辉伦律师事务所依法接受被告人黄元敏的委托，指派我们作为其一审刑事辩护人。
自接受委托以来，深感责任重大，这不仅涉及被告人黄元敏的法律责任，而且关系到法律公正在这一领域的具体体现程度。因此，我们对本案的起诉书，进行了认真的法律分析与研究。首先，对起诉书中涉及的患者我们深表同情，但作为一名法律工作者更多地只能运用法律知识和刑法理论之标准评价本案的罪名及刑罚。
当然，贵院对本案的法律处理结果，也势必将对各方产生极大的法律影响。
我国《刑法》第222条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
近代刑法之父贝卡利亚曾说过：“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。刑罚的强度只要能使得“犯罪嫌疑人的既得利益消灭。”
正因为如此，本律师现就本案事实和法律发表以下辩护意见，供审判庭在评判本案时予以参考。
一，关于“虚假广告罪” 犯罪主体及行为之法律适用问题。
从刑法犯罪主体构成角度讲，虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。三者犯罪主体地位并列，共同构成虚假广告罪。同时本罪又是一种紧密型的共同犯罪，缺少任何一方，虚假广告的犯罪行为和结果不可能发生，任何割裂彼此的共同犯罪行为和对犯罪主体定位的错误，都可能造成事实不清，证据不足，适用法律错误。
那么，如何理解虚假广告罪中犯罪主体的广告主呢？
所谓的“广告主”，根据《广告法》的规定，是指为推销商品或者提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
刑法第30条规定了“单位犯罪”，应负刑事责任。同时，第231条规定了单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法处罚。同时，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定“单位犯罪主体”，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，还包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
因此，迄今为止指控本案虚假广告案犯罪的依据主要来源于对杭州华夏医院单位犯罪主体认定和处理证据材料。比如：本案中行政机关和司法部门认定杭州华夏医院单位虚假广告的行政通告、行政处罚及行政判决书等，其均以杭州华夏医院单位名义为主体资格的，从未涉及针对任何个人主体资格名义的虚假广告认定和处理（如：无任何行政机关以被告人黄元敏为个人对象的虚假广告认定和处理等）。
司法实践中，如何判定企业是否具有法人资格，根据最高人民法院权威人士对该《解释》解读：判定企业是否具有法人资格，很关键一点是看其承担民事责任的方式。因此，对其债务承担无限责任的企业，则应认定不具有企业法人资格的。
而结合本案事实，杭州华夏医院既不是法人机构，也不是其他经济组织，更不是个人，是数名自然人组成的无独立法人资格的合伙企业。因此，不符合我国《刑法》有关“虚假广告罪”犯罪主体资格的要求。我国《刑法》第3条规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。也就是说，对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性多大，都不能通过类推或类推解释以犯罪论处。这就是我国现行刑法“罪刑法定原则”精髓所在。
据此，根据“法无明文不为罪”之刑法理论，杭州华夏医院不构成单位犯罪于法有据。正因为如此，２００７年７月，公诉机关撤回公诉和公安机关以犯罪主体不适格撤销对杭州华夏医院单位犯罪的指控和侦查，这是值得肯定的。但被告人黄元敏投资建立杭州华夏医院并不是为了发布虚假广告。在杭州华夏医院不构成单位犯罪和不追认刑事责任的前提下，作为杭州华夏医院合伙人的被告人黄元敏，依照虚假广告罪以单位负责人身份受到犯罪指控也值得商榷。我们认为：
第一，既然本案杭州华夏医院不构成单位犯罪，那么若对被告人黄元敏以其负责人进行指控虚假广告罪明显缺乏依据。况且，其身份是合伙人，并非负责人；若将其按个人广告主犯罪主体指控，其犯罪主体也明显不适格。因为，其从未以个人名义发布过任何广告，不是个人广告主。
因此，基于法律上被告人黄元敏既不是广告主，也并非企业主要负责人和直接责任人，而是杭州华夏医院的合伙人，是投资者。根据《广告法》有关规定，被告人黄元敏同样不符合虚假广告的广告主犯罪主体资格。
另外，将不构成犯罪单位的原杭州华夏医院指控虚假广告相关证据，直接作为指控被告人黄元敏个人犯虚假广告罪的做法，是证据证明主体对象的人为错误转移，其法律后果直接使被告人黄元敏丧失对原行政机关认定虚假广告与其关系的抗辨权，对被告人黄元敏个人而言是极其不公的。因此，以现有的证据指控被告人黄元敏犯虚假广告罪，明显事实不清、证据不足。
第二，根据本案现有证据表明：杭州华夏医院自己没有发布或委托他人发布涉案广告的行为。如：本案中没有杭州华夏医院与广告经营者、广告发布者间的委托合同或盖有公章的联系单或为支付广告费等等。同样，被告人黄元敏也没有此类行为。其既未以个人的名义做虚假广告，也没有允许其他人以“黄元敏”的名义做虚假广告。
本案现有证据可以显示以下事实：2005年6、7月份，根据承包协议，杭州华夏医院风湿科承包管理负责人杨元其主动向杭州华夏医院要求打广告和帮忙联系广告公司。于是，杭州华夏医院（黄元敏）才联系了浙江兆和广告有限公司副经理包宣东。尔后，包宣东来到杭州华夏医院找到黄元敏，应包的要求将其直接带到承包人杨元其的办公室，带到后黄元敏即离开，至于有关广告的具体内容和费用等均由杨元其和包宣东双方自己商谈（详见包宣东、黄元敏、杨元其的笔录）。
事隔几天后，包宣东主动要求杭州华夏医院提供医疗广告证明。对此，杭州华夏医院只提供了一张2004年已失效医疗广告证明供参考。此后，包宣东与黄元敏再没有联系过。
根据杨元其2006年10月31日笔录：广告带是杨元其在莆田老家制作的，由杨元其直接提供给广告公司包宣东（又见包宣东的笔录），而包宣东的笔录证实其拿到的是广告“倍特带” （它不同于光盘），再由包宣东提供给电视台。
广告公司和电视台认为，因杭州华夏医院失效的２００４年医疗广告证明中没有风湿项目，与承包人委托发布的涉案广告内容中有关风湿项目完全不符合，与涉案广告内容毫无关联。因此，包宣东向承包人要求其另行提供了北京康恒公司的营业执照复印件以说明可以经营风湿科项目（见包宣动的笔录）。对此，杭州华夏医院及被告人黄元敏毫不知情。
涉案广告发布后，承包人直接将6000元广告费交给广告公司（包宣动的笔录）。
以上事实均来自相关证据，据此本辩护人有理由认为，杭州华夏医院及被告人黄元敏不是发布涉案广告的广告主，与涉案广告的无关。本案证据表明其事先既没有看过涉案广告内容，他人也未向其说起过涉案广告内容，其事先是不知情涉案广告的内容。因此，根据“疑罪从无”刑事诉讼证据规则被告人黄元敏依法也应认定无罪。
第三，以杭州华夏医院名义发布涉案广告的行为是承包风湿科的其他被告人。他们为推销提供自己经营的医疗服务内容，委托他人设计、制作、涉案广告，并直接委托广告公司向电视台发布涉案广告。因此，本案的广告主就不言而喻了。
根据“罪责自负和反对株连”刑法之理论，本案刑事责任与被告人黄元敏无关。
第四，虚假广告罪构成的前提是广告主违反《广告法》有关规定，利用广告作虚假宣传。
而本案中，一则，作为杭州华夏医院合伙人的被告人黄元敏对其在不知情涉案广告内容情况下，同意和帮忙联系广告公司不应视为违反有关广告法规定的违法积极之行为。因为，广告公司作为合法经营机构存在，发布广告通过合法广告公司属合法行为的具体表现，没有违反《广告法》的有关规定。
二则，所谓被告人黄元敏提供失效医疗广告证明根本没有欺骗性,且与涉案广告内容和文字上毫无关联,其失效医疗广告证明中文字内容与涉案广告文字内容风马牛不相及，广告经营者和广告发布者根本不认可，在涉案广告发布中没有起到任何作用。另外，被告人黄元敏也不存在将失效的医疗广告证明伪造成有效证明的行为，任何人看了都会明白：他是为正常合法广告提供没有伪造和欺骗的参考样本，与涉案广告内容根本无关，是两类不同性质的独立行为，这也不违反《广告法》，更不是涉案广告内容实施的积极行为。从法律上讲，这一毫无用处的失效医疗广告证明也直接了反映被告人黄元敏在涉案广告中没有任何关联和作用。
总之，被告人黄元敏所谓“同意、帮助、提供失效医疗广告证明”之行为与涉案广告系两类不同性质彼此独立行为，更不能不分青红皂白地混淆为涉案广告“实施了”积极行为。
三则，被告人杨元其供述前后矛盾，反复无常，且与证人证言和其他被告人供述不吻合，其供述是不真实的，不可采信。比如；该被告人在公安机关２００６年１０月讯问其说黄元敏事先不知情涉案广告内容；而２００７年７月又讯问其说黄元敏事先知情涉案广告（该笔录有司法程序缺陷），其供述反复无常，极不负责。另外，该被告人对２年前的同一时间段情况描述，对有明显特征的事情以“时间长了的几个人记不清；对无明显特征的一纸条等细节却描述得非常清晰，令人难以置信。又如，将众多证据证明的没有委托合同和公章行为胡扯成又有协议和公章了；将广告信特带说成光盘等等行为。该被告人供述哪些是真实的？哪些是虚假的？全凭自己感觉好坏猜测，该被告人供述毫无真实可言，不能采信。
第五，本案虚假广告是否成功发布与广告经营者和广告发布者的行为密不可分。
《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，且广告发布者不得发布。”
本案中，广告经营者、广告发布者为了自身的经济利益，不顾法律的明文规定和患者的合法权益，不依法严格审查有关证明材料和不履行审查证照的义务，直接发布涉案广告。《刑法》规定，虚假广告罪犯罪主体构成有三方，没有广告经营者和广告发布者的发布行为，虚假广告无从谈起。但据我们所知：本案虚假广告的经营者、广告发布者至今无接受任何相关处理的信息，这有悖法律公正原则。
同时，本案涉案广告对社会造成了一定影响，不仅对患者造成了损失，杭州华夏医院及被告人黄元敏也受此牵连，造成了很大的损失。此案发生后，杭州华夏医院的生意一落千丈，讼事不断，损失惨重，现已濒临倒闭，教训深刻。
二，关于“虚假广告罪” 主观方面之法律适用问题。
虚假广告罪只能由故意构成，而不能是过失。从广告主方面看，实践中认定行为人在主观上对广告的虚假性是否存在“明知”，是理解虚假广告罪的关键。
本案中，被告人黄元敏不存在这种事先的“明知”，现有的证据无法证明其已事先知情涉案广告内容。因为（１）、承包人与广告公司商议具体涉案广告内容时被告人黄元敏不在场；（２）、广告倍特带内容需要专业设备才能播放查看广告内容，被告人黄元敏不可能事先看到广告内容；（３）、被告人黄元敏除为做正常合法广告而同意、帮助、提供的行为外，无任何以明知涉案广告内容而与承包人或广告公司接触的知情行为；（４）、失效医疗广告证明文字内容记载与涉案广告文字内容完全不同；（５）、本案没有杭州华夏医院及被告人黄元敏就委托发布涉案广告内容的协议、公章、支付广告费及提供杭州华夏医院营业执照等知情行为；（６）广告公司和电视台也证实明知涉案广告内容资料均来源于承包人和北京康恒公司营业执照复印和宣传等资料，而与杭州华夏医院无关联且缺少院方相关资料；（７）涉案广告内容与被告人黄元敏明知杭州华夏医院手术知情同意书中风险告知相互矛盾。
值得补充说明的是：香港国际类风湿研究院的主体是在香港注册存在的。同时，曾有报道说该手术在其他城市也有使用过，其他人在事先也未就涉案广告内容向被告人黄元敏事先告知过，这恐怕连承包人自己都未曾意识到。因此，被告人黄元敏不存在主观上对涉案广告内容的明知故意，是事后知情。
总之，本辩护人认为：被告人黄元敏只明知，任何单位和个人都可以做合法广告，其没有任何正当理由可以反对；其也只明知做合法广告可以通过和介绍专门的广告公司来进行操作，以避免违法广告的产生；其更只会明知做合法医疗广告需要医疗证明，且按其文字确定的内容范围来合法操作，以不至于成为夸大和虚假。
而据我们所知被告人黄元明不明白的是，其相当于“房东”的同意和帮忙联系广告公司“房客”做广告的便利行为，事先不知情涉案广告内容，事后却要牵连承担刑事责任？；其也不明白是，其提供的失效医疗广告证明文字内容与涉案广告文字内容毫无相同之处，知道了“失效医疗广告证明文字内容”就凭什么其就知道或应当知道“涉案广告文字内容”？；其更不明白在没有任何院方提供的材料和认可下，承包人瞒着院方单独制作、委托广告公司、电视台发布涉案广告，并由承包人直接付款，该涉案广告究竟与杭州华夏医院有多少关系？杭州华夏医院及被告人黄元敏本身难道不是涉案广告的受牵连者吗？
三，关于“虚假广告罪”的情节严重之法律适用问题。
从刑法理论上讲，虚假广告罪属情节犯，本罪情节不严重不构成犯罪。
１、杭州华夏医院是一合法医疗机构，医疗服务是一种技术性、风险性和难度性较大的行业。手术知情同意书明确告知：手术有一定困难和危险性。而“医疗服务”形式为：服务治疗过程而非治疗结果，并非以要治“好”病为标准。2007年5月经法院主持调解与患者达成“和解协议”已了结该案的民事争议。
２、本案司法鉴定伤残结果不能作为后果依据。因为，司法鉴定完全排除了患者本身的疾病参与度，把患病多年的患者等同正常健康人受害对待，不考虑疾病参与度有悖法律规定的公平原则。
根据现行医学教材论述，本案手术喉上神经损伤经理疗和针灸，一般自行可恢复。同时，国家卫生部明确规定目前只有四种医疗技术需要实行审批制度，而本案手术不在此列。因此，对于仍处于不确定情形下所作司法鉴定，无法令人信服，该司法鉴定结论更与现代权威医学理论相悖，不能作为后果的依据。
３、涉案虚假广告与杭州华夏医院及被告人黄元敏对3名剩余患者手术没有前后因果关系。杭州华夏医院及被告人黄元敏仅对事后发生的医疗服务负责，没有理由对事先发生的涉案广告负责。另外，证据显示：杭州市工商局认定《都市快报》中杭州华夏医院发布是保证治愈并非虚假广告，而浙江省工商局认定《浙江电视台》中发布是虚假广告，两者性质不同，涉案患者与哪只广告有关联不明确。
总而言之，基于以上理由和观点，我们恳请审判庭结合在本案中杭州华夏医院不构成单位犯罪，被告人黄元敏不是广告主，且其个人也事先不知情涉案广告内容，该涉案广告系他人所为。并且与患者纠纷已经全部和解了结等实际情况，请审判庭给予被告人黄元敏公正的判决。
谢谢！
浙江辉伦律师事务所 熊辉伦
2007年 ９月１４日
审判长、陪审员：
根据法律规定，浙江辉伦律师事务所依法接受被告人黄元敏的委托，指派我们作为其一审刑事辩护人。
自接受委托以来，深感责任重大，这不仅涉及被告人黄元敏的法律责任，而且关系到法律公正在这一领域的具体体现程度。因此，我们对本案的起诉书，进行了认真的法律分析与研究。首先，对起诉书中涉及的患者我们深表同情，但作为一名法律工作者更多地只能运用法律知识和刑法理论之标准评价本案的罪名及刑罚。
当然，贵院对本案的法律处理结果，也势必将对各方产生极大的法律影响。
我国《刑法》第222条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
近代刑法之父贝卡利亚曾说过：“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。刑罚的强度只要能使得“犯罪嫌疑人的既得利益消灭。”
正因为如此，本律师现就本案事实和法律发表以下辩护意见，供审判庭在评判本案时予以参考。
一，关于“虚假广告罪” 犯罪主体及行为之法律适用问题。
从刑法犯罪主体构成角度讲，虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。三者犯罪主体地位并列，共同构成虚假广告罪。同时本罪又是一种紧密型的共同犯罪，缺少任何一方，虚假广告的犯罪行为和结果不可能发生，任何割裂彼此的共同犯罪行为和对犯罪主体定位的错误，都可能造成事实不清，证据不足，适用法律错误。
那么，如何理解虚假广告罪中犯罪主体的广告主呢？
所谓的“广告主”，根据《广告法》的规定，是指为推销商品或者提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
刑法第30条规定了“单位犯罪”，应负刑事责任。同时，第231条规定了单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法处罚。同时，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定“单位犯罪主体”，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，还包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
因此，迄今为止指控本案虚假广告案犯罪的依据主要来源于对杭州华夏医院单位犯罪主体认定和处理证据材料。比如：本案中行政机关和司法部门认定杭州华夏医院单位虚假广告的行政通告、行政处罚及行政判决书等，其均以杭州华夏医院单位名义为主体资格的，从未涉及针对任何个人主体资格名义的虚假广告认定和处理（如：无任何行政机关以被告人黄元敏为个人对象的虚假广告认定和处理等）。
司法实践中，如何判定企业是否具有法人资格，根据最高人民法院权威人士对该《解释》解读：判定企业是否具有法人资格，很关键一点是看其承担民事责任的方式。因此，对其债务承担无限责任的企业，则应认定不具有企业法人资格的。
而结合本案事实，杭州华夏医院既不是法人机构，也不是其他经济组织，更不是个人，是数名自然人组成的无独立法人资格的合伙企业。因此，不符合我国《刑法》有关“虚假广告罪”犯罪主体资格的要求。我国《刑法》第3条规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。也就是说，对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性多大，都不能通过类推或类推解释以犯罪论处。这就是我国现行刑法“罪刑法定原则”精髓所在。
据此，根据“法无明文不为罪”之刑法理论，杭州华夏医院不构成单位犯罪于法有据。正因为如此，２００７年７月，公诉机关撤回公诉和公安机关以犯罪主体不适格撤销对杭州华夏医院单位犯罪的指控和侦查，这是值得肯定的。但被告人黄元敏投资建立杭州华夏医院并不是为了发布虚假广告。在杭州华夏医院不构成单位犯罪和不追认刑事责任的前提下，作为杭州华夏医院合伙人的被告人黄元敏，依照虚假广告罪以单位负责人身份受到犯罪指控也值得商榷。我们认为：
第一，既然本案杭州华夏医院不构成单位犯罪，那么若对被告人黄元敏以其负责人进行指控虚假广告罪明显缺乏依据。况且，其身份是合伙人，并非负责人；若将其按个人广告主犯罪主体指控，其犯罪主体也明显不适格。因为，其从未以个人名义发布过任何广告，不是个人广告主。
因此，基于法律上被告人黄元敏既不是广告主，也并非企业主要负责人和直接责任人，而是杭州华夏医院的合伙人，是投资者。根据《广告法》有关规定，被告人黄元敏同样不符合虚假广告的广告主犯罪主体资格。
另外，将不构成犯罪单位的原杭州华夏医院指控虚假广告相关证据，直接作为指控被告人黄元敏个人犯虚假广告罪的做法，是证据证明主体对象的人为错误转移，其法律后果直接使被告人黄元敏丧失对原行政机关认定虚假广告与其关系的抗辨权，对被告人黄元敏个人而言是极其不公的。因此，以现有的证据指控被告人黄元敏犯虚假广告罪，明显事实不清、证据不足。
第二，根据本案现有证据表明：杭州华夏医院自己没有发布或委托他人发布涉案广告的行为。如：本案中没有杭州华夏医院与广告经营者、广告发布者间的委托合同或盖有公章的联系单或为支付广告费等等。同样，被告人黄元敏也没有此类行为。其既未以个人的名义做虚假广告，也没有允许其他人以“黄元敏”的名义做虚假广告。
本案现有证据可以显示以下事实：2005年6、7月份，根据承包协议，杭州华夏医院风湿科承包管理负责人杨元其主动向杭州华夏医院要求打广告和帮忙联系广告公司。于是，杭州华夏医院（黄元敏）才联系了浙江兆和广告有限公司副经理包宣东。尔后，包宣东来到杭州华夏医院找到黄元敏，应包的要求将其直接带到承包人杨元其的办公室，带到后黄元敏即离开，至于有关广告的具体内容和费用等均由杨元其和包宣东双方自己商谈（详见包宣东、黄元敏、杨元其的笔录）。
事隔几天后，包宣东主动要求杭州华夏医院提供医疗广告证明。对此，杭州华夏医院只提供了一张2004年已失效医疗广告证明供参考。此后，包宣东与黄元敏再没有联系过。
根据杨元其2006年10月31日笔录：广告带是杨元其在莆田老家制作的，由杨元其直接提供给广告公司包宣东（又见包宣东的笔录），而包宣东的笔录证实其拿到的是广告“倍特带” （它不同于光盘），再由包宣东提供给电视台。
广告公司和电视台认为，因杭州华夏医院失效的２００４年医疗广告证明中没有风湿项目，与承包人委托发布的涉案广告内容中有关风湿项目完全不符合，与涉案广告内容毫无关联。因此，包宣东向承包人要求其另行提供了北京康恒公司的营业执照复印件以说明可以经营风湿科项目（见包宣动的笔录）。对此，杭州华夏医院及被告人黄元敏毫不知情。
涉案广告发布后，承包人直接将6000元广告费交给广告公司（包宣动的笔录）。
以上事实均来自相关证据，据此本辩护人有理由认为，杭州华夏医院及被告人黄元敏不是发布涉案广告的广告主，与涉案广告的无关。本案证据表明其事先既没有看过涉案广告内容，他人也未向其说起过涉案广告内容，其事先是不知情涉案广告的内容。因此，根据“疑罪从无”刑事诉讼证据规则被告人黄元敏依法也应认定无罪。
第三，以杭州华夏医院名义发布涉案广告的行为是承包风湿科的其他被告人。他们为推销提供自己经营的医疗服务内容，委托他人设计、制作、涉案广告，并直接委托广告公司向电视台发布涉案广告。因此，本案的广告主就不言而喻了。
根据“罪责自负和反对株连”刑法之理论，本案刑事责任与被告人黄元敏无关。
第四，虚假广告罪构成的前提是广告主违反《广告法》有关规定，利用广告作虚假宣传。
而本案中，一则，作为杭州华夏医院合伙人的被告人黄元敏对其在不知情涉案广告内容情况下，同意和帮忙联系广告公司不应视为违反有关广告法规定的违法积极之行为。因为，广告公司作为合法经营机构存在，发布广告通过合法广告公司属合法行为的具体表现，没有违反《广告法》的有关规定。
二则，所谓被告人黄元敏提供失效医疗广告证明根本没有欺骗性,且与涉案广告内容和文字上毫无关联,其失效医疗广告证明中文字内容与涉案广告文字内容风马牛不相及，广告经营者和广告发布者根本不认可，在涉案广告发布中没有起到任何作用。另外，被告人黄元敏也不存在将失效的医疗广告证明伪造成有效证明的行为，任何人看了都会明白：他是为正常合法广告提供没有伪造和欺骗的参考样本，与涉案广告内容根本无关，是两类不同性质的独立行为，这也不违反《广告法》，更不是涉案广告内容实施的积极行为。从法律上讲，这一毫无用处的失效医疗广告证明也直接了反映被告人黄元敏在涉案广告中没有任何关联和作用。
总之，被告人黄元敏所谓“同意、帮助、提供失效医疗广告证明”之行为与涉案广告系两类不同性质彼此独立行为，更不能不分青红皂白地混淆为涉案广告“实施了”积极行为。
三则，被告人杨元其供述前后矛盾，反复无常，且与证人证言和其他被告人供述不吻合，其供述是不真实的，不可采信。比如；该被告人在公安机关２００６年１０月讯问其说黄元敏事先不知情涉案广告内容；而２００７年７月又讯问其说黄元敏事先知情涉案广告（该笔录有司法程序缺陷），其供述反复无常，极不负责。另外，该被告人对２年前的同一时间段情况描述，对有明显特征的事情以“时间长了的几个人记不清；对无明显特征的一纸条等细节却描述得非常清晰，令人难以置信。又如，将众多证据证明的没有委托合同和公章行为胡扯成又有协议和公章了；将广告信特带说成光盘等等行为。该被告人供述哪些是真实的？哪些是虚假的？全凭自己感觉好坏猜测，该被告人供述毫无真实可言，不能采信。
第五，本案虚假广告是否成功发布与广告经营者和广告发布者的行为密不可分。
《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，且广告发布者不得发布。”
本案中，广告经营者、广告发布者为了自身的经济利益，不顾法律的明文规定和患者的合法权益，不依法严格审查有关证明材料和不履行审查证照的义务，直接发布涉案广告。《刑法》规定，虚假广告罪犯罪主体构成有三方，没有广告经营者和广告发布者的发布行为，虚假广告无从谈起。但据我们所知：本案虚假广告的经营者、广告发布者至今无接受任何相关处理的信息，这有悖法律公正原则。
同时，本案涉案广告对社会造成了一定影响，不仅对患者造成了损失，杭州华夏医院及被告人黄元敏也受此牵连，造成了很大的损失。此案发生后，杭州华夏医院的生意一落千丈，讼事不断，损失惨重，现已濒临倒闭，教训深刻。
二，关于“虚假广告罪” 主观方面之法律适用问题。
虚假广告罪只能由故意构成，而不能是过失。从广告主方面看，实践中认定行为人在主观上对广告的虚假性是否存在“明知”，是理解虚假广告罪的关键。
本案中，被告人黄元敏不存在这种事先的“明知”，现有的证据无法证明其已事先知情涉案广告内容。因为（１）、承包人与广告公司商议具体涉案广告内容时被告人黄元敏不在场；（２）、广告倍特带内容需要专业设备才能播放查看广告内容，被告人黄元敏不可能事先看到广告内容；（３）、被告人黄元敏除为做正常合法广告而同意、帮助、提供的行为外，无任何以明知涉案广告内容而与承包人或广告公司接触的知情行为；（４）、失效医疗广告证明文字内容记载与涉案广告文字内容完全不同；（５）、本案没有杭州华夏医院及被告人黄元敏就委托发布涉案广告内容的协议、公章、支付广告费及提供杭州华夏医院营业执照等知情行为；（６）广告公司和电视台也证实明知涉案广告内容资料均来源于承包人和北京康恒公司营业执照复印和宣传等资料，而与杭州华夏医院无关联且缺少院方相关资料；（７）涉案广告内容与被告人黄元敏明知杭州华夏医院手术知情同意书中风险告知相互矛盾。
值得补充说明的是：香港国际类风湿研究院的主体是在香港注册存在的。同时，曾有报道说该手术在其他城市也有使用过，其他人在事先也未就涉案广告内容向被告人黄元敏事先告知过，这恐怕连承包人自己都未曾意识到。因此，被告人黄元敏不存在主观上对涉案广告内容的明知故意，是事后知情。
总之，本辩护人认为：被告人黄元敏只明知，任何单位和个人都可以做合法广告，其没有任何正当理由可以反对；其也只明知做合法广告可以通过和介绍专门的广告公司来进行操作，以避免违法广告的产生；其更只会明知做合法医疗广告需要医疗证明，且按其文字确定的内容范围来合法操作，以不至于成为夸大和虚假。
而据我们所知被告人黄元明不明白的是，其相当于“房东”的同意和帮忙联系广告公司“房客”做广告的便利行为，事先不知情涉案广告内容，事后却要牵连承担刑事责任？；其也不明白是，其提供的失效医疗广告证明文字内容与涉案广告文字内容毫无相同之处，知道了“失效医疗广告证明文字内容”就凭什么其就知道或应当知道“涉案广告文字内容”？；其更不明白在没有任何院方提供的材料和认可下，承包人瞒着院方单独制作、委托广告公司、电视台发布涉案广告，并由承包人直接付款，该涉案广告究竟与杭州华夏医院有多少关系？杭州华夏医院及被告人黄元敏本身难道不是涉案广告的受牵连者吗？
三，关于“虚假广告罪”的情节严重之法律适用问题。
从刑法理论上讲，虚假广告罪属情节犯，本罪情节不严重不构成犯罪。
１、杭州华夏医院是一合法医疗机构，医疗服务是一种技术性、风险性和难度性较大的行业。手术知情同意书明确告知：手术有一定困难和危险性。而“医疗服务”形式为：服务治疗过程而非治疗结果，并非以要治“好”病为标准。2007年5月经法院主持调解与患者达成“和解协议”已了结该案的民事争议。
２、本案司法鉴定伤残结果不能作为后果依据。因为，司法鉴定完全排除了患者本身的疾病参与度，把患病多年的患者等同正常健康人受害对待，不考虑疾病参与度有悖法律规定的公平原则。
根据现行医学教材论述，本案手术喉上神经损伤经理疗和针灸，一般自行可恢复。同时，国家卫生部明确规定目前只有四种医疗技术需要实行审批制度，而本案手术不在此列。因此，对于仍处于不确定情形下所作司法鉴定，无法令人信服，该司法鉴定结论更与现代权威医学理论相悖，不能作为后果的依据。
３、涉案虚假广告与杭州华夏医院及被告人黄元敏对3名剩余患者手术没有前后因果关系。杭州华夏医院及被告人黄元敏仅对事后发生的医疗服务负责，没有理由对事先发生的涉案广告负责。另外，证据显示：杭州市工商局认定《都市快报》中杭州华夏医院发布是保证治愈并非虚假广告，而浙江省工商局认定《浙江电视台》中发布是虚假广告，两者性质不同，涉案患者与哪只广告有关联不明确。
总而言之，基于以上理由和观点，我们恳请审判庭结合在本案中杭州华夏医院不构成单位犯罪，被告人黄元敏不是广告主，且其个人也事先不知情涉案广告内容，该涉案广告系他人所为。并且与患者纠纷已经全部和解了结等实际情况，请审判庭给予被告人黄元敏公正的判决。
谢谢！
浙江辉伦律师事务所 熊辉伦
2007年 ９月１４日
