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刘政操律师:为涉嫌非法经营罪辩护
案       由: 审理法院:
发布时间: 2009-09-16 18:56:52 点击次数: 0
摘            要:  
       其居住在被告人马某某的家中完全是因为二人具有亲情关系,不是为了满足共同实施犯罪的需要。不能因为其与其他被告人共同居住就推定其具有共同犯罪的嫌疑。
简介:
刘政操律师:为涉嫌非法经营罪辩护



辩 护 词

审判长,审判员:

我是北京市盈科律师事务所的律师,根据《刑事诉讼法》、《律师法》的相关规定,北京市朝阳区法律援助中心接受贵院的指定,指派我担任被告人马某涉嫌非法经营一案的第一审程序的辩护人,依法为其提供法律援助。庭审前,我认真阅读了本案卷宗材料,会见了当事人,今天又参加了法庭调查。我对本案的案件事实已有充分的了解。纵观本案,本辩护人认为:起诉书指控被告人马某涉嫌非法经营罪,在认定事实上有重大出入,证据不足,依法应对被告人马某作无罪处理。现基于上述认识发表以下辩护意见:

第一,被告人马某并不是犯罪团伙的成员,不能构成共同犯罪。

1、尽管被告人马某与其他被告人同居一室,但其居住的目的不是为了实施犯罪行为而是为了来京游玩。通过对其居住时间的分析,被告人马某从2008年4月才来到北京并寄居于其二哥即被告人马某某家中的,到2008年5月事发时仅仅居住不足1个月,时间较短没有长期居住的意思,完全属于暂住游玩的合理期限;同时,其居住在被告人马某某的家中完全是因为二人具有亲情关系,不是为了满足共同实施犯罪的需要。不能因为其与其他被告人共同居住就推定其具有共同犯罪的嫌疑。根据我国刑事诉讼法的规定,我们提倡无罪推定的原则,在没有确凿证据证明的情况下,我们只能认定被告人马某是无罪的。这完全符合我国刑法罪刑法定原则和刑事诉讼法无罪推定原则的要求。

2、被告人马某与其他被告人之间没有进行事先的犯罪通谋也没有事后的犯意交流。其对其他被告人的行为并不知悉,是无辜的间接受害人。被告人马某来京的目的是为了游玩,因为其知道其二哥马某某在北京做外贸生意,属于来京投靠亲友并暂住在亲友处游玩。属于正常的民事行为。鉴于其与被告人马某某系同父异母兄弟且年龄相差13岁,平时沟通较少。这种家庭背景和年龄差异也就决定了二人的思维模式存在差异,交流上存在障碍,因此,形成犯罪合意的可能性较小。从几个被告人的预审笔录都可以看出,被告人马某对于送人民币的目的是不知情的,被告人马某某事先没有对其进行说明,事后也没有对其行为进行任何奖励。因此,从被告人马某看来,替二哥马某某送钱的行为完全出于对兄长的帮助和对兄长指令的遵从,完全符合我国社会传统伦理道德的标准和现实,属于正常的民事行为。

因此,被告人马某与其他被告人之间事先没有进行通谋,其本身也没有与其他被告人共同实施犯罪的故意,那么根据我国刑法第二十五条的规定,被告人马某没有共同犯罪的故意,不是犯罪团伙的成员,不能作为本案的共犯进行处理。故,起诉书中将马某作为共同被告的认定缺乏事实和法律依据,也没有相关证据的支持。

第二,主观上被告人马某没有实施倒卖外汇进行牟利的目的,不符合非法经营罪的构成要件。

1、被告人马某来京的目的是游玩,没有协助被告人马某某从事倒卖外汇的故意。从当事人的预审笔录可以看出,被告人马某对马某某倒卖外汇的行为并不知情,只是按照被告人马某某的指示将人民币送到相应人的手里,自己并没有因此牟利。

2、被告人马某没有与其他被告形成进行倒卖外汇的合意。对其他被告人的行为并不知情。

3、被告人马某长期生活在甘肃兰州这一欠发达地区,信息相对闭塞,而且其只有初中文化水平,在校期间没有接受过法律教育,属于法盲。加之年龄较小社会阅历不深,法制意识不强,对其行为缺乏法律认识。不能认识到其行为的性质,更不能知悉该行为的违法性。被告人马某某也没有告诉过被告人马某让其送人民币的行为目的是为了倒卖外汇。故,结合我国法制现状和当事人的实际文化程度,我们不能苛求被告人马某在没有被明确告知行为性质的情况下,就能对行为的目的和性质做出准确认定。

4、从其行为内容来看,被告人马某仅仅是按照被告人马某某的指示送交人民币,在行为过程中从未接触过美元等外汇。其行为内容也决定了其不可能了解行为性质和目的。再加之被告人马某某有合法的外贸经营身份做掩护,被告人马某基于对其兄长的信任为其代为跑腿属于情理之中。故被告人马某不存在实施犯罪行为的故意,其行为完全是由于被告人马某某的蒙骗,在本案中马某属于无辜的间接受害人。

第三,客观上被告人马某没有实施非法倒卖美元的行为。

虽然从表面上看被告人马某实施了协助被告人马某某倒卖外汇的行为,但从其行为内容和实质来看,该行为绝非倒卖外汇的违法行为。

首先,被告人马某没有与其他被告人进行共同犯罪的通谋。

其次,被告人马某也没有非法倒卖外汇牟利的主观故意。

最后,被告人马某的行为仅仅是受其二哥即被告人马某某的指派将人民币送到马某某指定的人处。在整个过程中从没有接触过美元等外汇,根据其他被告人的陈述都可以证实这一点。同时,其对送钱的行为目的并不知悉,接受人民币的人员的具体情况也不知情,对于行为目的被告人马某某也没有向其明确表示过。在事后被告人马某也没有从马某某处得到过任何报酬。对此马某某的预审笔录里也证实其没有向马某发放过工资或报酬,只是提供些正常的零花钱,而且数量很少。在被告人马某看来其只是基于对其兄长指令的遵从,而实施的正常民事行为。在法律上看来,也是如此。

第四,从行为的情节和危害性上看,被告人马某的行为情节显著轻微,不具有社会危害性。

根据我国《刑法》第五条罪责刑相适应原则和《刑事诉讼法》第十五条的规定,其行为不能构成刑事犯罪应当宣告无罪免于刑事处罚。被告人马某在本案中只是被人利用,其本身对行为目的和性质并不知悉,没有犯罪的故意,事后没有得到任何的报酬和奖励,属于无辜的间接被害人,其行为本身没有任何社会危害性。

综上所述,被告人马某不是犯罪团伙的共同犯罪人,其主观上没有犯罪的故意,客观上没有实施非法经营的行为,其行为本身不具有刑事违法性、社会危害性和刑事处罚性。不符合我国刑法第二百二十五条非法经营罪的构成要件。故其行为不构成犯罪,应当免于刑事处罚。为保护被告人马某的合法权益,恳请人民法院依法查清案件事实,充分采纳本辩护人的辩护意见。

谢谢!



刘政操律师

2009年7月6日