张保生律师：关于菏泽工行劳动争议案代理词
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简介：
张保生律师：关于菏泽工行劳动争议案代理词
审判长、审判员：
我接受山东君诚仁和律师事务所的指派，受原告吴**之委托，依法担任吴**诉中国工商银行股份有限公司菏泽分行劳动争议纠纷一案吴**的代理人。我针对本案事实和适用法律结合争执焦点发表如下代理意见：
一、 中国工商银行股份有限公司菏泽分行对吴**的除名决定违反法律法规的规定，应与撤销。
1、作出除名的主体错误。（1）吴**是原中国工商银行菏泽市分行营业部的工作人员，有权作出除名决定的是原中国工商银行菏泽市分行，而不是原中国工商银行菏泽市分行营业部，营业部只是一个原中国工商银行菏泽市分行的部门。
（2）原中国工商银行菏泽市分行营业部党总支研究对中国民主同盟盟员吴**的行政除名不当，共产党怎么能对民主党派的党员作出除名决定。
2、作出除名的程序错误。（1）行政除名与开除应当是最严厉的处罚措施，应当按照《企业职工奖惩条例》第十三条（ 对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。） 第十九条（ 给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。） 第二十条 （审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。 职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。）的规定处罚。对吴**的处罚没有征求工会的意见，没有允许吴**申辩，没有召开职工代表大会，没有书面通知吴**，超过的五个月的最长期限。 （2）吴**不适用劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函『（１９９１年９月５日劳力字（１９９１）５０号）湖北省劳动厅：
你厅《关于企业对违纪职工给予除名处理等有关问题的请示》（鄂劳函〔１９９１〕１９６号）收悉。经国务院法制局同意，现答复如下：
《企业职工奖惩条例》（国发〔１９８２〕５９号）第十八条规定的“除名”，是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分，因此《企业职工奖惩条例》第十九条和第二十条对行政处分的规定不适用于除名处理。对符合第十八条除名处理规定的违纪旷工干部，企业可以先给予撤职处分，同时给予除名处理。但对企业中属上级主管部门任命或者批准任命的干部，应按照干部管理权限由有关部门处理。』没有对吴**先给予撤职处分。根据此解释的精神，应当在进行行政撤职时同时给予除名，不能单独给予行政除名。 （3）没有行政除名的决定。中国工商银行股份有限公司菏泽分行作出《关于给予吴**行政除名的批复》，还应当有处理决定，但中国工商银行菏泽市分行营业部没有正式的处理决定。
3、应当解除劳动合同不应行政除名。2002年2月1日，中国工商银行实行了《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》，中国工商银行全面实行劳动合同制，假如吴**违规违纪应适用《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》，《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》第10条规定：对二级分行以上（含）机构的违规违纪员工，由该机构纪检监察部门、人事部门会同有关部门调查取证，听取当事人的申辩，在证据确凿、事实清楚的基础上，由该机构人事部门提交行长办公会讨论。行长办公会讨论同意并听取工会意见后，作出解除劳动合同决定。
4、吴**没有无故旷工。原中国工商银行菏泽市分行营业部工银菏营（2001）23号文《关于对吴**、刘福森经济处罚的决定》错误。（1）认定公司擅自集资错误，吴**作为中国工商银行菏泽市三产恒佳电脑公司的经理有权借款，没有任何规定公司不允许借款，集资和借款是两个概念。（2）刘福森没有经验被骗，吴**没有过错。（3）做生意有风险，不能让个人承担责任。很多工商银行贷款没有收回，个人承担责任了吗？（4）营业部党总支无权作出处理决定。（5）罚款3.5万元没有法律依据。《企业职工奖惩条例》第十六条 对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。因吴**没有交纳不合理不合法的罚款，营业部不让吴**上班，而不是吴**不去上班。这怎么能是无故旷工？
5、除名没有送给吴**本人。被告也认可没有送给吴**本人。
二、仲裁时效没有过期。 原中国工商银行菏泽市分行营业部没有给吴**本人送过任何文件，吴**也从不知道以前有除名的文件。吴**在2005年11月11日下午 去菏泽市劳动局失业保险科拿本人档案时发现在2003年元月25日中国工商银行菏泽市分行工银菏发『2003』13号文《关于给吴**行政除名的批复》，2006年1月11日，吴**提起劳动仲裁，根本不超过仲裁时效。吴**也没有超过诉讼时效。
三、吴**领取的5万元是辞职补偿费不是工资。2002年左右工商银行实行买断工龄，吴**要求买断工龄。因吴**是本科学历银行不让买断工龄，最后采取变通的方式通过辞职得5万元的补偿费，但营业部扣的工资一直没有发。
以上代理意见供合议庭参考，望采纳。
代理人：张保生
2006年6月
审判长、审判员：
我接受山东君诚仁和律师事务所的指派，受原告吴**之委托，依法担任吴**诉中国工商银行股份有限公司菏泽分行劳动争议纠纷一案吴**的代理人。我针对本案事实和适用法律结合争执焦点发表如下代理意见：
一、 中国工商银行股份有限公司菏泽分行对吴**的除名决定违反法律法规的规定，应与撤销。
1、作出除名的主体错误。（1）吴**是原中国工商银行菏泽市分行营业部的工作人员，有权作出除名决定的是原中国工商银行菏泽市分行，而不是原中国工商银行菏泽市分行营业部，营业部只是一个原中国工商银行菏泽市分行的部门。
（2）原中国工商银行菏泽市分行营业部党总支研究对中国民主同盟盟员吴**的行政除名不当，共产党怎么能对民主党派的党员作出除名决定。
2、作出除名的程序错误。（1）行政除名与开除应当是最严厉的处罚措施，应当按照《企业职工奖惩条例》第十三条（ 对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。） 第十九条（ 给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。） 第二十条 （审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。 职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。）的规定处罚。对吴**的处罚没有征求工会的意见，没有允许吴**申辩，没有召开职工代表大会，没有书面通知吴**，超过的五个月的最长期限。 （2）吴**不适用劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函『（１９９１年９月５日劳力字（１９９１）５０号）湖北省劳动厅：
你厅《关于企业对违纪职工给予除名处理等有关问题的请示》（鄂劳函〔１９９１〕１９６号）收悉。经国务院法制局同意，现答复如下：
《企业职工奖惩条例》（国发〔１９８２〕５９号）第十八条规定的“除名”，是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分，因此《企业职工奖惩条例》第十九条和第二十条对行政处分的规定不适用于除名处理。对符合第十八条除名处理规定的违纪旷工干部，企业可以先给予撤职处分，同时给予除名处理。但对企业中属上级主管部门任命或者批准任命的干部，应按照干部管理权限由有关部门处理。』没有对吴**先给予撤职处分。根据此解释的精神，应当在进行行政撤职时同时给予除名，不能单独给予行政除名。 （3）没有行政除名的决定。中国工商银行股份有限公司菏泽分行作出《关于给予吴**行政除名的批复》，还应当有处理决定，但中国工商银行菏泽市分行营业部没有正式的处理决定。
3、应当解除劳动合同不应行政除名。2002年2月1日，中国工商银行实行了《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》，中国工商银行全面实行劳动合同制，假如吴**违规违纪应适用《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》，《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》第10条规定：对二级分行以上（含）机构的违规违纪员工，由该机构纪检监察部门、人事部门会同有关部门调查取证，听取当事人的申辩，在证据确凿、事实清楚的基础上，由该机构人事部门提交行长办公会讨论。行长办公会讨论同意并听取工会意见后，作出解除劳动合同决定。
4、吴**没有无故旷工。原中国工商银行菏泽市分行营业部工银菏营（2001）23号文《关于对吴**、刘福森经济处罚的决定》错误。（1）认定公司擅自集资错误，吴**作为中国工商银行菏泽市三产恒佳电脑公司的经理有权借款，没有任何规定公司不允许借款，集资和借款是两个概念。（2）刘福森没有经验被骗，吴**没有过错。（3）做生意有风险，不能让个人承担责任。很多工商银行贷款没有收回，个人承担责任了吗？（4）营业部党总支无权作出处理决定。（5）罚款3.5万元没有法律依据。《企业职工奖惩条例》第十六条 对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。因吴**没有交纳不合理不合法的罚款，营业部不让吴**上班，而不是吴**不去上班。这怎么能是无故旷工？
5、除名没有送给吴**本人。被告也认可没有送给吴**本人。
二、仲裁时效没有过期。 原中国工商银行菏泽市分行营业部没有给吴**本人送过任何文件，吴**也从不知道以前有除名的文件。吴**在2005年11月11日下午 去菏泽市劳动局失业保险科拿本人档案时发现在2003年元月25日中国工商银行菏泽市分行工银菏发『2003』13号文《关于给吴**行政除名的批复》，2006年1月11日，吴**提起劳动仲裁，根本不超过仲裁时效。吴**也没有超过诉讼时效。
三、吴**领取的5万元是辞职补偿费不是工资。2002年左右工商银行实行买断工龄，吴**要求买断工龄。因吴**是本科学历银行不让买断工龄，最后采取变通的方式通过辞职得5万元的补偿费，但营业部扣的工资一直没有发。
以上代理意见供合议庭参考，望采纳。
代理人：张保生
2006年6月
