龚丽萍律师 出了关口又是柳暗花明
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简介：
龚丽萍律师 出了关口又是柳暗花明
提交日期: 2009-09-09 10:33:04
闽清县人民法院
刑事判决书
（2009）梅刑初字第85号
公诉机关闽清县人民检察院。
被告人黄道梅，男，1962年12月12日出生于福建省闽清县，身份证号码35012419621212275X，汉族，文化程度高中，无业，住闽清县梅溪镇梅溪路113号。2008年9月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人张章盛、严孙伟，福建八闽律师事务所律师。
被害人黄道林，男，1962年3月16日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村宏林厝113号。
委托代理人黄大香，女，1961年2月11日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村宏林厝113号。系被害人黄道林之妻。
被害人黄书俊，男，1968年6月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰52号。
委托代理人陈月花，女，1971年2月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰52号。系被害人黄书俊之妻。
被害人张祥太，男，1976年5月15日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡溪柄村29号。
委托代理人许美华，女，1980年11月8日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡溪柄村29号。系被害人张祥太之妻。
被害人黄炎银，男，1963年9月6日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰43号。
委托代理人卢其云，女，1968年10月5日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰43号。系被害人黄炎银之妻。系被害人黄炎银之妻。
被害人黄家灿，男，1963年9月23日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村29号。
委托代理人黄玉英，女，1965年9月22日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村29号。系被害人黄家灿之妻。
被害人黄诗锦，男，1964年10月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村68号。
委托代理人黄秀清，女，1971年11月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村68号。系被害人黄诗锦之妻。
被害人陈学焕，男，1970年9月17日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村76号。
委托代理人黄燕梅，女，1973年12月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村76号。系被害人陈学焕之妻。
被害人黄道标，男，1970年5月19日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村63号。
委托代理人池兰芳，女，1972年7月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村63号。系被害人黄道标之妻。
被害人黄泽群，男，1976年8月12日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇金沙街95号。
委托代理人黄书强，男，1944年10月16日出生于闽清县，汉族，工人，住闽清县金沙镇金沙街95号。系被害人黄泽群之父。
被害人林振健，男，1969年9月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇南山路252号。
委托代理人王勤，女，1970年4月14日出生于闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇南山路252号。系被害人林振健之妻。
被害人张延官，男，1965年9月21日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡前坪村101号。
委托代理人林丽娇，女，1969年5月2日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇梅溪路洋桃233号。系被害人张延官之妻。
被害人陈学英，男，1967年11月30日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇仙下村18号。
委托代理人陈巧芳，女，1967年3月19日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇仙下村18号。系被害人陈学英之妻。
被害人郑佑华，男，1968年1月5日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅溪镇渡口村23号。
委托代理人陈敏，女，1969年11月23日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇桂财园新村13号。系被害人郑佑华之妻。
上列被害人的共同诉讼代理人龚丽萍、刘宜军，福建元一律师事务律师。
闽清县人民检察院以梅检公刑诉[2009]59号起诉书指控被告人黄道梅犯非法经营罪，于2009年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，于同日予以立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽清县人民检察院指派代理检察员吴静怡出庭支持公诉。被告人黄道梅及其辩护人张章盛、严孙伟律师、被害人黄道林等十三人的诉讼代理人龚丽萍均到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
闽清县人民检察院指控：2007年5月，被告人黄道梅受黄新钦委托，以福州壮安经济开发有限公司名义，在闽清招收黄道林、黄家灿等13名劳务人员赴波兰务工。2008年3月，被告人黄道梅明知福州壮安公司劳务经营资格被取消后，继续以华源公司的名义为黄道林等13人办理赴波兰的劳务签证手续，并收取13名务工者每人13万余元，共计112.92万元的费用，被告人黄道梅将上述费用汇往林君的帐户上。2008年5月29日、6月5日，黄道林等13人分两批先后赴波兰劳务，后因工资问题与雇主发生纠纷。2008年7月底，被告人黄道梅明知壮安公司无劳务经营资格，又以壮安公司的名义招收六、七名屠宰工、建筑工赴波兰务工，并收取了他们5000元押金或1710元培训费。上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人黄道梅的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄道梅辩解，13名劳工是07年4月在壮安公司报名时，他还没到黄新钦的公司打工。他的工作是负责报名、收取劳务人员交来的钱。08年3月份，黄新钦交代将壮安公司营业执照拿到华源公司去，后来公司就办了华源闽清经营部的执照放在闽清经营部，那些劳工也都知道是华源公司帮他们办出去，他们也有去过华源公司，并查询了华源公司的劳务资格。务工者的签证是华源公司签的。2008年7月份，他有招收张锐（屠宰工）及其他六名建筑工，并有收取押金，现在只有张锐的5000元还没退还，其余已经全部退清了。他愿意退还张锐5000元押金。其辩护人的辩护意见是：被告人黄道梅不构成非法经营罪，理由如下：1、13名劳工是通过合法的途径出国务工的。被告人黄道梅主观上没有非法经营的意图，其只是替华源公司在闽清招收出国务工的人员。2、黄新钦是否构成非法经营罪目前没有证据证明，因此被告人黄道梅帮助犯的地位亦不能成立；3、本案办理业务的机构是华源公司，主要工作人员也是华源公司的人员，且劳工申办出国签证的相关手续也是由华源公司出具的；4、被告人黄道梅身为一雇工，只是按雇主的指示办理相关事务，且其在本案中所办之事均是合法、合理、正常之事。因此，应当判处被告人黄道梅无罪。
被害人黄道林等十三人的诉讼代理人的代理意见是：1、被告人黄道梅的行为给被害人及其家属造成了巨大的经济损失。被害人出国时的费用大多是向他人高利借款的。被害人在出国前，被告人黄道梅介绍申办的签证是5年期限，可申请绿卡，月报酬为1000欧元以上，而被害人到波兰后，雇主仅付800美金的月工资。本案在审查起诉阶段，黄新钦退还了被害人每人51000元人民币，但被告人黄道梅没有退款。2、被告人黄道梅犯非法经营罪，要求对其依法惩处。
经审理查明，2007年年初，黄新钦在闽清县成立了“福州市壮安经济开发有限公司闽清办事处”（以下简称壮安闽清办事处），招收了许志川、被告人黄道梅担任工作人员，被告人黄道梅主要负责提供咨询、带出国人员办理手续，代收出国人员上交的费用等。2007年5月间，被告人黄道梅受黄新钦委托以福州壮安经济开发有限公司的名义，在闽清招收黄道林、黄家灿、郑佑华、黄诗锦、陈学焕、陈学英、张祥太、黄书俊、黄道标、张延官、林振健、黄泽群、黄炎银等13名劳务人员赴波兰共和国务工，每人分别交纳了1-2万的押金。2008年3月，壮安闽清办事处的劳务资格被取消。2008年4月，黄新钦以福建华源国际贸易经济合作公司（下称华源公司）的名义在闽清成立“闽清经营部”（以下简称华源闽清经营部），该经营部没有办理出国劳务的资格。
被告人黄道梅明知壮安闽清办事处的劳务经营资格被取消，仍继续以华源公司的名义为黄道林等13人办理赴波兰共和国的劳务签证手续，并收取13名务工者112.92万元的费用，经黄新钦授意，由被告人黄道梅汇往华源公司员工林君的个人帐户上。被告人黄道梅得到该笔业务提成9100元。2008年5月29日、6月5日，黄道林等13人分两批先后赴波兰共和国，后黄道林等人因工资问题与波兰共和国的雇主发生纠纷。2008年7月底，被告人黄道梅明知壮安公司无劳务经营资格，仍以壮安公司的名义招收了张锐、张鹏文、许永绥等人赴波兰务工，并向张锐收取押金5000元，被告人黄道梅向被害人张锐等人承诺在3个月内办理出国劳务，办理不成退还押金等。后被告人黄道梅被公安人员抓获，未能办理张锐等人的出国劳务。
认定上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华等十三人的书面陈述证实，13名劳工赴波兰劳务的报名经过。
2、被害人许永绥的证言证实，2008年7月初，他找黄道梅办理赴波兰劳务的手续，并去培训，后来，黄道梅就被公安局带走了，所以他没有去成波兰。黄道梅是以壮安公司的名义招收劳工。
3、被害人张锐的证言及收条证实， 2008年7月，他在半街看到招收赴波兰劳务的广告牌，他就根据广告牌上的地址提示，找到了这家办事处，接待他的是黄道梅，2008年7月27日，他到办事处找黄道梅，向其交了5000元押金，黄道梅有写收条，收条上有说明办理时间为3个月，让他回家等消息，如果没办成就把钱退还给他。黄道梅的办事处只写了闽清办事处，原来还有壮安两字，后来被撕掉了，但是墙上还有痕迹。黄道梅没有告诉他他是以何公司的名义办理出国。他被黄道梅骗了5000元钱。
4、被害人张鹏文的证言证实，2008年7月初，他找黄道梅办理赴波兰的手续，后来因为先前已赴波兰劳务的13个劳工打电话回来说外面没有工程可做，黄道梅被劳工的家属围在办公室，之后被公安人员带走了，所以没有办成功。黄道梅是以壮安公司的名义办理出国劳务手续的。
5、证人黄燕梅、黄玉英、林丽娇、黄秀清、卢其云、黄小金、黄书强、黄大香、池兰芳、王勤、陈月花、陈巧芳、许美华、陈敏、李小林（13名劳工的家属）的证言证实，2007年初，陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华等人在华源公司的黄道梅处报名去波兰劳务，总费用13万元左右，押金1-2万元不等，费用都是交给黄道梅，办理出国劳务大部分都是由黄道梅办理，黄道梅有提供了一份赴波兰建筑工雇佣合同，说是到波兰后与当地雇主签的，在国内他们没有签订任何书面合同。2008年5月29日、6月5日分批到波兰后，因待遇问题与之前黄道梅的承诺不符，多次找黄道梅、黄新钦协商未果，后被波兰雇主赶出工地。经中国驻波兰领事馆查证，福建省外经贸当时并没有给华源公司审批他们13人出国的劳务名额。而且劳务出口的费用应为工资总额的12.5%，他收了13万，明显超过所规定收取的费用。
6、证人张经强的证言证实，2008年7月28日，通过朋友介绍，他找到黄道梅要为其子张熠办理赴波兰作工的业务，没多久黄道梅就被公安局带走了。黄道梅是以壮安公司的名义招收劳工。
7、证人许志川的证言证实，他只是闽清经营部看门的，去波兰办理手续都是黄道梅、黄新钦具体操作的，没有让他插手，因为中介有个潜规则“谁接单、谁介绍、谁办理、谁得利”。其中，他按照黄道梅的交待，有带劳工去过工行、农行转帐剩余的劳务费用。
8、内资企业登记基本情况表、营业执照证实，福州壮安经济开发有限公司闽清办事处是有限责任公司分公司，法定代表人黄新钦。经营范围：提供相关业务信息咨询。福建华源国际贸易经济合作公司闽清经营部是全民所有制分支机构（非法人），成立时间：2008.4.10，法定代表人黄新钦，经营范围：受公司委托提供相关业务信息咨询。
9、华源公司出具的证明、情况说明证实，华源公司于2005年9月获商务部批准取得对外劳务合作经营资格，并通过2007年度年审，但华源公司未派13名劳工赴波兰，而且没有收取任何费用，或签订协议。闽清营业部只负责按其要求招聘各种技术劳务人员，到目前为止未提供过任何劳务人员，该机构也无权直接收取任何费用。
10、华源公司出具证明证实，华源公司劳务三部是杨建平责任承包经营。承包期2008年2月至2009年1月（现部门已撤销），承包期间在华源公司没有开拓任何劳务业务。黄新钦、林君、潘丽娜等人的工作职责由劳务三部承包人安排。
11、华源公司出具的说明证实，华源公司未授权黄新钦代表公司所签过任何声明书。
12、壮安公司情况说明：壮安公司派遣劳务资格因违规操作于2007年10月被撤销；黄新钦在多年前与壮安公司有业务上合作，但没有签订任何雇佣合同，也未有过正式任命；2008年1月，壮安公司停止所有驻外办事处的工作，8月已办妥注销手续。
13、中华人民共和国商务部《关于福建壮安公司违规外派劳务处理意见的函》证实，中华人民共和国商务部鉴于壮安公司在外派新西兰劳务过程中严重违规，于2007年10月30日发文福建省外经贸厅，不予通过壮安公司2007年年审，不得新签对外劳务合作合同，并责令整改。
14、企业资信查询、撤销办事处声明证实，壮安公司闽清、莆田等驻外办事处已被注销。
15、收条、存款回单证实，黄道梅分别向黄道林等13名劳务收取押金、劳务费用等情况。
16、证人陈学英等13名劳工的护照复印件、机票、签证等证实，证人陈学英等13名劳工办理劳务出口手续的基本情况。
17、声明书、合同证实，黄新钦代表华源公司所签订一份声明协议，内容是如果工人出国后逃离雇主的工地，则回国的机票由中方公司承担。
18、被告人黄道梅与帐户名为林君的银行帐户明细表证实，2008年4-5月间，被告人黄道梅共向户名为林君的工商银行帐户（帐号为1402050101101763229）转入1257000元人民币。
19、被告人黄道梅的供述证实，2007年5月，公司有一批去波兰劳务的招收单，他在闽清贴出广告后，有很多人来咨询。后来有15人报名，其中2名因没钱不去了，剩下13名。每人交1万元押金。这批劳务前期是以壮安公司名义申请，后来壮安公司劳务出口被取消后，由华源公司接手办理。2008年3月，壮安公司的劳务经营资格被取消，之后黄道梅明知赴波兰劳务的业务与华源公司无关，仍然帮助黄新钦在闽清经营部以华源公司的名义代收费用等，办理13名劳工的出国手续。2008年5月，手续办好后，他们交了剩下的钱，根据黄新钦的要求，他汇到林君的帐户。办理这批赴波兰劳务，他得了9100元的报酬。这些劳务人员到波兰后认为工资太低，与原来承诺的不一样，双方发生纠纷，后来这些劳务人员家属冲到他办公室，要求退钱。2008年7月底，他又以华源公司的名义招收张锐等六、七名的屠宰工、建筑工赴波兰劳务，收取屠宰工押金5000元，之后没多久被公安抓获，押金等已叫家人归还报名人员。
20、被告人黄道梅户籍证明函，证实其基本身份情况。
21、抓获经过证实，被告人黄道梅于2008年9月10日在家中被抓获并刑事拘留。
以上证据经庭审质证，被告人黄道梅表示有异议，辩解他不知华源公司闽清经营部没有劳务资格。本院认为，被告人黄道梅的供述及证人黄燕梅等人的证言、被害人陈学焕等人的陈述均能相互印证而证实被告人黄道梅帮助黄新钦办理有关人员赴波兰共和国劳务，且被告人黄道梅明知闽清经营部没有办理出国劳务的资质；其辩护人认为被害人黄道林、陈学焕、黄家灿等人书面陈述的真实性值得怀疑，本院认为，被害人陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华书面陈述内容与被告人黄道梅的供述、证人黄燕梅、黄玉英、林丽娇等人的证言能相印证，且该书面陈述是由公安人员提供的，证据来源合法，应予以确认。上述证据是客观、真实的，且证据之间能相互印证，可予以采信，作为本案定案的依据。
庭审中，公诉机关还提供了以下证据：签名“林君”的“关于波兰事件的情况说明”，“华源公司”的批准函，及任职通知，本院认为，没有证据证明“关于波兰事件的情况说明”系林君本人所写并签名，“华源公司”的批准函及任职通知上的修改的痕迹没有得到华源公司的认可，故上列三份证据不予以采纳。本案在开庭审理过程中，被告人黄道梅的辩护人提供了由黄希武、许齐龙、许守明、许步衡、王信辉、许齐振、黄敬兴等七人签名的退款证明，证实被告人黄道梅已将押金退还上述人员。本院认为，该证据的真实性无法确认，不予认定。
本院认为，被告人黄道梅帮助他人违反国家规定，非法经营劳务输出，经营额为112.92万余元人民币，从中牟利9100元人民币，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄道梅是黄新钦设立的闽清经营部的工作人员，他所起的作用是帮助黄新钦向出国人员提供咨询、带出国人员办理手续，代收出国人员上交的费用等，系从犯，依法可以减轻处罚；被告人黄道梅家属已主动退赃9100元人民币，并退还被害人张锐押金，得到被害人张锐谅解，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人黄道梅的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其判处缓刑确实不致再危害社会，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄道梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金25000元人民币。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金款已缴纳）。
二、被告人黄道梅退出的违法所得9100元人民币予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 美 玲
人民陪审员 彭 连 国
人民陪审员 黄 伟
二○○九年七月二十八日
书 记 员 卞 春 灵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
质疑：该案适用的法律条款应当是刑法第225条第四款，那么，根据该法条的立法本意，当事人的经营行为在客观上至少是违背国家法律、法规的行为，且主观上以营利为目的。该款项所表述的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当为最高人民法院近些年的司法解释所涵盖——
针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
（1）、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。
（2）、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（3）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。
（4）、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。
（5）、最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释[2001]11号）。
（6）、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字[2002]1号）。
（7）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2002]26号）。
（8）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字[2002]6号）。
（9）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）。
（10）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）。
提交日期: 2009-09-09 10:33:04
闽清县人民法院
刑事判决书
（2009）梅刑初字第85号
公诉机关闽清县人民检察院。
被告人黄道梅，男，1962年12月12日出生于福建省闽清县，身份证号码35012419621212275X，汉族，文化程度高中，无业，住闽清县梅溪镇梅溪路113号。2008年9月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人张章盛、严孙伟，福建八闽律师事务所律师。
被害人黄道林，男，1962年3月16日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村宏林厝113号。
委托代理人黄大香，女，1961年2月11日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村宏林厝113号。系被害人黄道林之妻。
被害人黄书俊，男，1968年6月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰52号。
委托代理人陈月花，女，1971年2月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰52号。系被害人黄书俊之妻。
被害人张祥太，男，1976年5月15日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡溪柄村29号。
委托代理人许美华，女，1980年11月8日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡溪柄村29号。系被害人张祥太之妻。
被害人黄炎银，男，1963年9月6日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰43号。
委托代理人卢其云，女，1968年10月5日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村宝峰43号。系被害人黄炎银之妻。系被害人黄炎银之妻。
被害人黄家灿，男，1963年9月23日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村29号。
委托代理人黄玉英，女，1965年9月22日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村29号。系被害人黄家灿之妻。
被害人黄诗锦，男，1964年10月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村68号。
委托代理人黄秀清，女，1971年11月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村68号。系被害人黄诗锦之妻。
被害人陈学焕，男，1970年9月17日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村76号。
委托代理人黄燕梅，女，1973年12月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇宝峰村76号。系被害人陈学焕之妻。
被害人黄道标，男，1970年5月19日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村63号。
委托代理人池兰芳，女，1972年7月7日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇新壶村63号。系被害人黄道标之妻。
被害人黄泽群，男，1976年8月12日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县金沙镇金沙街95号。
委托代理人黄书强，男，1944年10月16日出生于闽清县，汉族，工人，住闽清县金沙镇金沙街95号。系被害人黄泽群之父。
被害人林振健，男，1969年9月9日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇南山路252号。
委托代理人王勤，女，1970年4月14日出生于闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇南山路252号。系被害人林振健之妻。
被害人张延官，男，1965年9月21日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县三溪乡前坪村101号。
委托代理人林丽娇，女，1969年5月2日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇梅溪路洋桃233号。系被害人张延官之妻。
被害人陈学英，男，1967年11月30日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇仙下村18号。
委托代理人陈巧芳，女，1967年3月19日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县坂东镇仙下村18号。系被害人陈学英之妻。
被害人郑佑华，男，1968年1月5日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅溪镇渡口村23号。
委托代理人陈敏，女，1969年11月23日出生于福建省闽清县，汉族，农民，住闽清县梅城镇桂财园新村13号。系被害人郑佑华之妻。
上列被害人的共同诉讼代理人龚丽萍、刘宜军，福建元一律师事务律师。
闽清县人民检察院以梅检公刑诉[2009]59号起诉书指控被告人黄道梅犯非法经营罪，于2009年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，于同日予以立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽清县人民检察院指派代理检察员吴静怡出庭支持公诉。被告人黄道梅及其辩护人张章盛、严孙伟律师、被害人黄道林等十三人的诉讼代理人龚丽萍均到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
闽清县人民检察院指控：2007年5月，被告人黄道梅受黄新钦委托，以福州壮安经济开发有限公司名义，在闽清招收黄道林、黄家灿等13名劳务人员赴波兰务工。2008年3月，被告人黄道梅明知福州壮安公司劳务经营资格被取消后，继续以华源公司的名义为黄道林等13人办理赴波兰的劳务签证手续，并收取13名务工者每人13万余元，共计112.92万元的费用，被告人黄道梅将上述费用汇往林君的帐户上。2008年5月29日、6月5日，黄道林等13人分两批先后赴波兰劳务，后因工资问题与雇主发生纠纷。2008年7月底，被告人黄道梅明知壮安公司无劳务经营资格，又以壮安公司的名义招收六、七名屠宰工、建筑工赴波兰务工，并收取了他们5000元押金或1710元培训费。上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人黄道梅的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄道梅辩解，13名劳工是07年4月在壮安公司报名时，他还没到黄新钦的公司打工。他的工作是负责报名、收取劳务人员交来的钱。08年3月份，黄新钦交代将壮安公司营业执照拿到华源公司去，后来公司就办了华源闽清经营部的执照放在闽清经营部，那些劳工也都知道是华源公司帮他们办出去，他们也有去过华源公司，并查询了华源公司的劳务资格。务工者的签证是华源公司签的。2008年7月份，他有招收张锐（屠宰工）及其他六名建筑工，并有收取押金，现在只有张锐的5000元还没退还，其余已经全部退清了。他愿意退还张锐5000元押金。其辩护人的辩护意见是：被告人黄道梅不构成非法经营罪，理由如下：1、13名劳工是通过合法的途径出国务工的。被告人黄道梅主观上没有非法经营的意图，其只是替华源公司在闽清招收出国务工的人员。2、黄新钦是否构成非法经营罪目前没有证据证明，因此被告人黄道梅帮助犯的地位亦不能成立；3、本案办理业务的机构是华源公司，主要工作人员也是华源公司的人员，且劳工申办出国签证的相关手续也是由华源公司出具的；4、被告人黄道梅身为一雇工，只是按雇主的指示办理相关事务，且其在本案中所办之事均是合法、合理、正常之事。因此，应当判处被告人黄道梅无罪。
被害人黄道林等十三人的诉讼代理人的代理意见是：1、被告人黄道梅的行为给被害人及其家属造成了巨大的经济损失。被害人出国时的费用大多是向他人高利借款的。被害人在出国前，被告人黄道梅介绍申办的签证是5年期限，可申请绿卡，月报酬为1000欧元以上，而被害人到波兰后，雇主仅付800美金的月工资。本案在审查起诉阶段，黄新钦退还了被害人每人51000元人民币，但被告人黄道梅没有退款。2、被告人黄道梅犯非法经营罪，要求对其依法惩处。
经审理查明，2007年年初，黄新钦在闽清县成立了“福州市壮安经济开发有限公司闽清办事处”（以下简称壮安闽清办事处），招收了许志川、被告人黄道梅担任工作人员，被告人黄道梅主要负责提供咨询、带出国人员办理手续，代收出国人员上交的费用等。2007年5月间，被告人黄道梅受黄新钦委托以福州壮安经济开发有限公司的名义，在闽清招收黄道林、黄家灿、郑佑华、黄诗锦、陈学焕、陈学英、张祥太、黄书俊、黄道标、张延官、林振健、黄泽群、黄炎银等13名劳务人员赴波兰共和国务工，每人分别交纳了1-2万的押金。2008年3月，壮安闽清办事处的劳务资格被取消。2008年4月，黄新钦以福建华源国际贸易经济合作公司（下称华源公司）的名义在闽清成立“闽清经营部”（以下简称华源闽清经营部），该经营部没有办理出国劳务的资格。
被告人黄道梅明知壮安闽清办事处的劳务经营资格被取消，仍继续以华源公司的名义为黄道林等13人办理赴波兰共和国的劳务签证手续，并收取13名务工者112.92万元的费用，经黄新钦授意，由被告人黄道梅汇往华源公司员工林君的个人帐户上。被告人黄道梅得到该笔业务提成9100元。2008年5月29日、6月5日，黄道林等13人分两批先后赴波兰共和国，后黄道林等人因工资问题与波兰共和国的雇主发生纠纷。2008年7月底，被告人黄道梅明知壮安公司无劳务经营资格，仍以壮安公司的名义招收了张锐、张鹏文、许永绥等人赴波兰务工，并向张锐收取押金5000元，被告人黄道梅向被害人张锐等人承诺在3个月内办理出国劳务，办理不成退还押金等。后被告人黄道梅被公安人员抓获，未能办理张锐等人的出国劳务。
认定上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华等十三人的书面陈述证实，13名劳工赴波兰劳务的报名经过。
2、被害人许永绥的证言证实，2008年7月初，他找黄道梅办理赴波兰劳务的手续，并去培训，后来，黄道梅就被公安局带走了，所以他没有去成波兰。黄道梅是以壮安公司的名义招收劳工。
3、被害人张锐的证言及收条证实， 2008年7月，他在半街看到招收赴波兰劳务的广告牌，他就根据广告牌上的地址提示，找到了这家办事处，接待他的是黄道梅，2008年7月27日，他到办事处找黄道梅，向其交了5000元押金，黄道梅有写收条，收条上有说明办理时间为3个月，让他回家等消息，如果没办成就把钱退还给他。黄道梅的办事处只写了闽清办事处，原来还有壮安两字，后来被撕掉了，但是墙上还有痕迹。黄道梅没有告诉他他是以何公司的名义办理出国。他被黄道梅骗了5000元钱。
4、被害人张鹏文的证言证实，2008年7月初，他找黄道梅办理赴波兰的手续，后来因为先前已赴波兰劳务的13个劳工打电话回来说外面没有工程可做，黄道梅被劳工的家属围在办公室，之后被公安人员带走了，所以没有办成功。黄道梅是以壮安公司的名义办理出国劳务手续的。
5、证人黄燕梅、黄玉英、林丽娇、黄秀清、卢其云、黄小金、黄书强、黄大香、池兰芳、王勤、陈月花、陈巧芳、许美华、陈敏、李小林（13名劳工的家属）的证言证实，2007年初，陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华等人在华源公司的黄道梅处报名去波兰劳务，总费用13万元左右，押金1-2万元不等，费用都是交给黄道梅，办理出国劳务大部分都是由黄道梅办理，黄道梅有提供了一份赴波兰建筑工雇佣合同，说是到波兰后与当地雇主签的，在国内他们没有签订任何书面合同。2008年5月29日、6月5日分批到波兰后，因待遇问题与之前黄道梅的承诺不符，多次找黄道梅、黄新钦协商未果，后被波兰雇主赶出工地。经中国驻波兰领事馆查证，福建省外经贸当时并没有给华源公司审批他们13人出国的劳务名额。而且劳务出口的费用应为工资总额的12.5%，他收了13万，明显超过所规定收取的费用。
6、证人张经强的证言证实，2008年7月28日，通过朋友介绍，他找到黄道梅要为其子张熠办理赴波兰作工的业务，没多久黄道梅就被公安局带走了。黄道梅是以壮安公司的名义招收劳工。
7、证人许志川的证言证实，他只是闽清经营部看门的，去波兰办理手续都是黄道梅、黄新钦具体操作的，没有让他插手，因为中介有个潜规则“谁接单、谁介绍、谁办理、谁得利”。其中，他按照黄道梅的交待，有带劳工去过工行、农行转帐剩余的劳务费用。
8、内资企业登记基本情况表、营业执照证实，福州壮安经济开发有限公司闽清办事处是有限责任公司分公司，法定代表人黄新钦。经营范围：提供相关业务信息咨询。福建华源国际贸易经济合作公司闽清经营部是全民所有制分支机构（非法人），成立时间：2008.4.10，法定代表人黄新钦，经营范围：受公司委托提供相关业务信息咨询。
9、华源公司出具的证明、情况说明证实，华源公司于2005年9月获商务部批准取得对外劳务合作经营资格，并通过2007年度年审，但华源公司未派13名劳工赴波兰，而且没有收取任何费用，或签订协议。闽清营业部只负责按其要求招聘各种技术劳务人员，到目前为止未提供过任何劳务人员，该机构也无权直接收取任何费用。
10、华源公司出具证明证实，华源公司劳务三部是杨建平责任承包经营。承包期2008年2月至2009年1月（现部门已撤销），承包期间在华源公司没有开拓任何劳务业务。黄新钦、林君、潘丽娜等人的工作职责由劳务三部承包人安排。
11、华源公司出具的说明证实，华源公司未授权黄新钦代表公司所签过任何声明书。
12、壮安公司情况说明：壮安公司派遣劳务资格因违规操作于2007年10月被撤销；黄新钦在多年前与壮安公司有业务上合作，但没有签订任何雇佣合同，也未有过正式任命；2008年1月，壮安公司停止所有驻外办事处的工作，8月已办妥注销手续。
13、中华人民共和国商务部《关于福建壮安公司违规外派劳务处理意见的函》证实，中华人民共和国商务部鉴于壮安公司在外派新西兰劳务过程中严重违规，于2007年10月30日发文福建省外经贸厅，不予通过壮安公司2007年年审，不得新签对外劳务合作合同，并责令整改。
14、企业资信查询、撤销办事处声明证实，壮安公司闽清、莆田等驻外办事处已被注销。
15、收条、存款回单证实，黄道梅分别向黄道林等13名劳务收取押金、劳务费用等情况。
16、证人陈学英等13名劳工的护照复印件、机票、签证等证实，证人陈学英等13名劳工办理劳务出口手续的基本情况。
17、声明书、合同证实，黄新钦代表华源公司所签订一份声明协议，内容是如果工人出国后逃离雇主的工地，则回国的机票由中方公司承担。
18、被告人黄道梅与帐户名为林君的银行帐户明细表证实，2008年4-5月间，被告人黄道梅共向户名为林君的工商银行帐户（帐号为1402050101101763229）转入1257000元人民币。
19、被告人黄道梅的供述证实，2007年5月，公司有一批去波兰劳务的招收单，他在闽清贴出广告后，有很多人来咨询。后来有15人报名，其中2名因没钱不去了，剩下13名。每人交1万元押金。这批劳务前期是以壮安公司名义申请，后来壮安公司劳务出口被取消后，由华源公司接手办理。2008年3月，壮安公司的劳务经营资格被取消，之后黄道梅明知赴波兰劳务的业务与华源公司无关，仍然帮助黄新钦在闽清经营部以华源公司的名义代收费用等，办理13名劳工的出国手续。2008年5月，手续办好后，他们交了剩下的钱，根据黄新钦的要求，他汇到林君的帐户。办理这批赴波兰劳务，他得了9100元的报酬。这些劳务人员到波兰后认为工资太低，与原来承诺的不一样，双方发生纠纷，后来这些劳务人员家属冲到他办公室，要求退钱。2008年7月底，他又以华源公司的名义招收张锐等六、七名的屠宰工、建筑工赴波兰劳务，收取屠宰工押金5000元，之后没多久被公安抓获，押金等已叫家人归还报名人员。
20、被告人黄道梅户籍证明函，证实其基本身份情况。
21、抓获经过证实，被告人黄道梅于2008年9月10日在家中被抓获并刑事拘留。
以上证据经庭审质证，被告人黄道梅表示有异议，辩解他不知华源公司闽清经营部没有劳务资格。本院认为，被告人黄道梅的供述及证人黄燕梅等人的证言、被害人陈学焕等人的陈述均能相互印证而证实被告人黄道梅帮助黄新钦办理有关人员赴波兰共和国劳务，且被告人黄道梅明知闽清经营部没有办理出国劳务的资质；其辩护人认为被害人黄道林、陈学焕、黄家灿等人书面陈述的真实性值得怀疑，本院认为，被害人陈学焕、黄家灿、张延官、黄诗锦、黄炎银、黄泽群、黄道林、黄道标、林振健、黄书俊、陈学英、张祥太、郑佑华书面陈述内容与被告人黄道梅的供述、证人黄燕梅、黄玉英、林丽娇等人的证言能相印证，且该书面陈述是由公安人员提供的，证据来源合法，应予以确认。上述证据是客观、真实的，且证据之间能相互印证，可予以采信，作为本案定案的依据。
庭审中，公诉机关还提供了以下证据：签名“林君”的“关于波兰事件的情况说明”，“华源公司”的批准函，及任职通知，本院认为，没有证据证明“关于波兰事件的情况说明”系林君本人所写并签名，“华源公司”的批准函及任职通知上的修改的痕迹没有得到华源公司的认可，故上列三份证据不予以采纳。本案在开庭审理过程中，被告人黄道梅的辩护人提供了由黄希武、许齐龙、许守明、许步衡、王信辉、许齐振、黄敬兴等七人签名的退款证明，证实被告人黄道梅已将押金退还上述人员。本院认为，该证据的真实性无法确认，不予认定。
本院认为，被告人黄道梅帮助他人违反国家规定，非法经营劳务输出，经营额为112.92万余元人民币，从中牟利9100元人民币，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄道梅是黄新钦设立的闽清经营部的工作人员，他所起的作用是帮助黄新钦向出国人员提供咨询、带出国人员办理手续，代收出国人员上交的费用等，系从犯，依法可以减轻处罚；被告人黄道梅家属已主动退赃9100元人民币，并退还被害人张锐押金，得到被害人张锐谅解，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人黄道梅的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其判处缓刑确实不致再危害社会，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄道梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金25000元人民币。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金款已缴纳）。
二、被告人黄道梅退出的违法所得9100元人民币予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 美 玲
人民陪审员 彭 连 国
人民陪审员 黄 伟
二○○九年七月二十八日
书 记 员 卞 春 灵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
质疑：该案适用的法律条款应当是刑法第225条第四款，那么，根据该法条的立法本意，当事人的经营行为在客观上至少是违背国家法律、法规的行为，且主观上以营利为目的。该款项所表述的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当为最高人民法院近些年的司法解释所涵盖——
针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
（1）、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。
（2）、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（3）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。
（4）、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。
（5）、最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释[2001]11号）。
（6）、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字[2002]1号）。
（7）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2002]26号）。
（8）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字[2002]6号）。
（9）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）。
（10）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）。
