非法经营罪：你再扩张也应当有你的边界

内容提要：自从发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪？——由一起地条钢案件谈起》一文后，收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师，纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。

关 键 词：地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日，国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此，全国建材市场进行了一次专项整治，各有关部门共出动执法人员50.72万人次，检查建材生产企业65745家（次），检查建材市场和经销企业86439个（次），检查建筑工地28086个（次），立案查处各类建材违法案件48069起，查获产品货值12.4亿元。

　　其中，质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击，共出动执法人员13.8万人次，立案查处生产地条钢案件5598起，查处地条钢生产企业4560家，现场查获地条钢8.79万吨，货值2.24亿元，查获地条钢生产设备6156台（套）。

这之中，有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件，并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关，由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日，重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下：

（一）、关于案件事实的认定：

经二审审理查明：2003年10月至2004年7月期间，四上诉人购进废铁2752吨，共生产并销售地条钢1455吨，销售金额为人民币4658041万元。经营期间，四人共分红三次，每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证，且在生产、销售地条钢期间，虽多次受到工商、质监等职能部门的查处，并被责令停止生产经营活动，但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

（二）、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查，原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点，但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品，国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论，也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上，不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查，首先，现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品；其次，原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词，但无其他证据印证，故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上，不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查，根据国家质检总局《关于实施<产品质量法>若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）第8条，《产品质量法》第50条、第51条，以及《刑法》第140条的规定，可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品，但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，故该辩护意见成立。

（三）、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条，《合伙企业登记管理办法》第3条，《个人独资企业法》第13条，国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条，国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定，企业与个人要从事经营活动，必须依法向登记机关登记并领取营业执照，否则不能从事经营活动，未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为，应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大，在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售，情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第（3）项、《刑法》第225条第（4）项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决；二、上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金7万元；三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。”可见，二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为，其次才是生产、销售地条钢的行为。

（一）、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定，认定四上诉人构成“非法经营罪”，属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。

（1）、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。（2）、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。（3）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。（4）、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。（5）、最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释[2001]11号）。（6）、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字[2002]1号）。（7）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2002]26号）。（8）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字[2002]6号）。（9）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）。（10）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）。

2、《刑法》第225条“非法经营罪”第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是一种典型的“空白罪状”，对该项的适用必须严格遵守相关立法、司法解释的规定。

“非法经营罪”是《刑法》修订后变动最多的罪名，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及“非法经营罪”的补充条款、立法解释以及司法解释，这在我国刑法历史上较为罕见。其直接原因，就是《刑法》第225条存在第4项的堵漏条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，为防止“非法经营罪”再次任意膨胀成为口袋罪，我国立法、司法机关采取以严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用该条第4项的规定。

截至目前为止，针对生产、销售地条钢此类国家明令淘汰产品行为的处理，只有我国《产品质量法》第51条有关行政处罚的规定。此外，无论是全国人大常委会，还是最高人民法院、最高人民检察，都没有对生产、销售国家明令淘汰产品的行为作出追究刑事责任的明文规定。

因此，二审法院认定四上诉人生产、销售地条钢构成非法经营罪，违反了上述立法、司法解释的规定，属于对该罪名的扩张性滥用。

（二）、二审法院适用国务院《无照经营查处取缔办法》，认定四上诉人构成“非法经营罪”，违背了罪刑法定的原则。

我国《立法法》 第8条规定：“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚”。罪刑法定之“法”，单指全国人大及其常委会制定的法律。二审法院适用国务院《无照经营查处取缔办法》对四上诉人定罪量刑，不但直接与《立法法》关于“犯罪和刑罚必须制定法律”的规定相抵触，也有违罪刑法定的刑事法律原则。

对于生产、销售地条钢此类国家明令淘汰的落后产品的行为，根本都不可能办到生产许可证、营业执照。二审法院一方面确认四上诉人生产、销售的是淘汰产品地条钢，一方面又以没有办理工商营业执照为由而扩大适用《刑法》“非法经营罪”的口袋条款，判处其构成“非法经营罪”。似乎只要办理了工商营业执照的的话，就允许生产、销售地条钢。

其实，淘汰产品地条钢是一律禁止生产的，无论有无生产许可证、营业执照都是违反了国家的禁止性规定。不应该有区别对待。


四、对重庆高院直接变更起诉罪名的看法

原公诉机关重庆市人民检察院第四分院指控四上诉人构成“生产、销售伪劣产品罪”，重庆高院的二审判决认为：“四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。”可见，二审法院直接变更了公诉机关的起诉罪名。

（一）、二审法院在二审期间主动变更公诉机关起诉罪名的做法，违背了控审分离、审判中立的基本原则。

对于原公诉机关重庆市人民检察院第四分院指控的“生产、销售伪劣产品罪”罪名，二审法院只要判定其“是否成立”就足够了。如果判定指控罪名成立，就作出构成“生产、销售伪劣产品罪”的有罪判决；相反，就应判决无罪。即使在例外情况下，确实需要对罪名作出变更，也不能由法院自行主动作出，而应由原公诉机关通过变更起诉书来进行。只有这样，法院在控、辩双方之间的中立地位才能得到保持。

然而，二审法院对起诉罪名的变更既没有征得原公诉机关的同意，也没有及时告知四上诉人及其辩护人，更没有将这种变更列为法庭调查和法庭辩论的对象，而是在控、辩双方皆不知晓的情况下，以单方面和秘密的方式加以进行和完成的。可以说，二审法院对上诉人行为所作的新的法律评价以及所认定的新的罪名，没有建立在控、辩双方当庭调查和辩论的基础上，没有体现控、辩双方的参与过程。

二审法院未经公诉机关起诉而自行对四上诉人科处新的罪名“非法经营罪”，意味着其自我控诉和自我裁判。显然，二审法院主动变更起诉罪名的背后，存在着法院超越司法裁判权，代行刑事追诉权的事实。无论如何，这种做法都违背了控审分离、审判中立的诉讼原则，使得法院在裁判活动中的中立性、超然性不复存在。　

　（二）、二审法院主动径行变更起诉罪名并作出有罪判决的做法，严重剥夺了四上诉人的辩护权和获得司法救济权。

在原公诉机关提起“生产、销售伪劣产品罪”的公诉之后，四上诉人及其辩护人在阅读起诉书内容、了解控诉方主张的基础上，进行了充分的防御准备。辩护方围绕着该罪名的主体、主观方面、客体、客观行为、行为与结果之间的因果关系等构成要件，来进行反驳和辩护。然而，二审法院在评议阶段将原公诉机关起诉书指控的罪名“生产、销售伪劣产品罪”弃置不顾，而自行判决四上诉人的行为构成新的罪名“非法经营罪”，使得四上诉人及其辩护人就原起诉书指控的罪名所作的防御活动全部失去了实际的意义。
同时需要指出的是，由于案件在二审阶段没有开庭审理，二审法院在自行变更罪名时，没有给予四上诉人及其辩护人以任何准备防御的时间，也没有听取辩护方就此罪名的构成要件所作的任何反驳和辩解。这样，二审法院在没有给予辩护方对新罪名的成立以任何防御机会的情况下，就强加给四上诉人一项新的未经起诉、也未经辩护的罪名。这种对起诉罪名的单方面变更，事实上剥夺了上诉人的辩护权。

而且，由于我国实行的是两审终审制，二审法院是终审法院，故二审法院直接变更罪名，相当于强加给四上诉人一个新的罪名并且一审终局，使得四上诉人无法再寻求司法救济，故剥夺了四上诉人获得有效司法救济的诉讼权利。

五、结语

既然二审法院认定四上诉人生产、销售的地条钢属于国家明令禁止的淘汰产品，那么根据我国《产品质量法》第51条的规定：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”对生产、销售地条钢这种国家明令淘汰产品行为的处理属于行政处罚范畴，追究生产、销售者的刑事责任是没有法律依据的。

综上，四位上诉人生产、销售地条钢属于违法行为，依法应受行政处罚。但追究其刑事责任则是没有法律依据的，是不公平的。重庆市彭水县地条钢案件的发生，四上诉人虽然有不可推卸的责任，但充其量他们也不过是为了生计而奔波的普通公民，要让其做全国范围内尚无定论的地条钢类淘汰产品案件承担刑事责任的先例，是不公平的，也是不妥当的。而且，如果国家不完善有关法律、法规，不从根本上依法治理，单单靠判处四上诉人犯罪，也是不足以遏制目前仍然在扩大和蔓延的生产、销售地条钢行为的。

据悉，该案的二审判决，仍然没有让围绕生产、销售地条钢此类淘汰产品的行为是该追究刑事责任还是仅受行政处罚的争论宣告结束。现在，四名被告人已经全部向有关部门提出了申诉。

而国家质检总局有关人士也表示，将会同有关部门，继续保持打击制售“地条钢”违法活动的高压态势：狠抓《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》的落实；并将对“地条钢”定义作出修改，以更好地适应工作要求。

参考文献
[1] 《中华人民共和国刑法》
[2] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[3] 《中华人民共和国产品质量法》
[4] 国家质量技术监督局《关于实施<产品质量法>若干问题的意见》
[5] 国家经济贸易委员会《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录（第三批）》
[6] 国家经济贸易委员会《关于地条钢有关问题的复函》
[7] 国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》
[8]《中华人民共和国企业法人登记管理条例》
[9] 国务院《无照经营查处取缔办法》
[10]《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》《中华人民共和国个人独资企业法》国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》
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