朱寿全曹岩律师：关于央视台标版权的代理词
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简介：
朱寿全曹岩律师：关于央视台标版权的代理词
2001年4月17日
中央电视台台标版权归属案再起波澜
中央电视台的台标，这个为中国10多亿电视观众熟悉的颇负名望的标识，可以说伴随着人们每一天的生活。 然而，出人意料的是，标识的设计者张德生却由于没有得到任何物质上的回报， 于2000年3月15日将中央电视台推上了被告席，要求确认该标识的版权并索赔使用费。当人们预测并盼望这场官司的最后结果时，张德生却因为“目前与本案相关的重要事实不清，有些情况目前无法确定”的原因申请撤回起诉。 2000年11月8日，法院裁定准予张德生撤回起诉。
也许人们以为事情就这样平息了，时隔4个月后，此案再起波澜。2001年3月20日，张德生又一次将中央电视台告上法庭。
台标价值不菲 设计者分文未给
据张德生介绍，1978年5月，原北京电视台更名为中央电视台时，曾在社会上广泛征集标志设计方案。张德生作为征稿的参与者，所设计的“CCTV台标”经局、台党组审批而被选中，并于1979年元旦正式播出使用。 1978年12月31日的《人民日报》和同一年最后一期《电视节目报》发布了消息。《人民日报》的消息称：新设计的中央电视台的标识形似电视卫星运转轨迹和电视发射塔上的蝴蝶天线，这个标识包括CCTV四个字母。新台标由中央电视台张德生设计，上海音乐学院作曲系郭予春同志作曲。随着我国电视事业的发展，CCTV台标不仅得到了广泛的应用还在社会上有了较高的知名度，成为中央电视台乃至中国电视的形象标志。由于在使用中出现了台标造型不规范的问题，张德生于1990年亚运会期间，将原台标图形规范化，并将单色改为代表电视特点的红、绿、蓝三基色。1998年中央电视台对原台标的造型及色彩进行了某些改动，但并没有征求张德生的意见，也没有属原作者的名字。作为台标的设计者，张德生认为，根据《中华人民共和国著作权法》，自己依法对台标享有著作权。对于台标自诞生以来近二十年的播出，并无异议。但他希望中央电视台在对其使用和修改时能充分尊重自己的合法权益。于是，张德生分别向电视台台长写信表明意见并要求尽快处理此事。
上法庭争权益 第一次无奈撤诉
2000年年初，得不到任何答复的张德生决定通过法律程序解决这一问题，于是他聘请北京科华律师事务的两名律师作为代理人，向北京市海淀区人民法院递交了民事诉状，将中央电视台告上法庭。 张德生在诉状中认为：中央电视台台标作为原告个人设计的作品，原告对该作品享有无可争议的版权，被告未经原告同意对原告的作品进行修改，被告作为新闻事业单位，未经原告许可，为了商业目的大量使用该台标图案，侵犯了原告的著作权。
张德生的诉讼请求是：
1.确认中央电视台台标图案版权归原告所有；
2.被告向原告支付1978年至今在各种商业用途及其他用途中使用台标图案的费用计人民币70万元；
3.被告停止使用台标或向原告一次性支付人民币130万元取得台标的版权；
4.中央电视台停止侵害，在《电视研究》上发表声明向原告赔礼道歉。
中央电视台在答辩状中则称： 本案的事实是被答辩人创作中央台的台标时，是作为中央台的专职美术设计人员为完成中央台下达的工作任务，利用中央台的物质、技术条件履行了本职工作，其完成的台标属于职务作品。中央台是该台标的著作权人，其使用该台标的行为不侵犯任何人的合法权益。
鉴于此，中央电视台的台标是职务作品还是非职务作品成为本案的第一个焦点。张德生认为，自己当时是电视台新闻部负责字幕的职工，而不是专业美工。 中央电视台职工和外单位的人，许多人都参加了该项征集活动。 因其设计方案颇具独创性，最后在众多的征集作品中被中央电视台选中，确定为中央电视台的台标。当时并没有约定台标图案的著作权归属。
2000年10月12日，北京市海淀区人民法院开庭审理了张德生诉中央电视台台标版权纠纷一案，双方没有达成一致意见，法院也没有作出判决。
由于台标的设计和使用处于特定的社会的环境，张德生认为“目前与本案相关的重要事实不清，有些情况目前无法确定”，于是申请撤回起诉。法院很快作出了准许撤诉的民事裁定。
再诉版权纠纷 张德生力讨说法
对于张德生来说，求得尊重、讨个说法的念头一直没有停止。沉默了几个月后，张德生又一次向海淀区人民法院提起诉讼，下定决心要向中央电视台讨个说法。此次诉讼，张德生委托了新的诉讼代理人，诉讼请求也有所改变。北京力行律师事务所朱寿全（现为北京长济律师事务所主任律师）和曹岩律师接受了张德生的委托。
朱律师在接受记者采访时说： 中央电视台台标图案作为原告个人设计的作品，原告对该作品享有无可争议的著作权，其中包括署名权、使用并获得报酬权、修改权、保护作品完整权等权利， 被告虽然得到著作权人的许可使用该作品，但长期以来一直未向著作权人支付相应的报酬，这严重侵害了著作权人对该作品获得报酬权，而且被告未经原告同意对原告作品进行了修改，严重侵害了原告保护作品完整权和修改权。另外，经律师调查发现，中央电视台除在节目播出中使用了该图案，在多种非公益性活动中也使用了该台标的图案，从中获得了利润。被告没有征得原告的同意也没有支付任何使用费。
谈到诉讼请求的变化，朱律师说：本案的焦点就是著作权的归属，“要求确认中央电视台台标作品的著作权归原告所有”这项诉讼请求是无论如何不能改变的。在当时特殊的社会背景下，中央电视台使用了原告的作品，没有支付报酬，当事人是可以理解的。但时至今日，中国人的知识产权意识增强了，台标作为中央电视台的形象标志，身价大涨，因此给予作者一定的经济补偿是应当的也是必须的。此次原告降低了赔偿的要求，仅要求被告一次性支付至今使用台标的有偿使用费人民币20万元；支付自1979年至今将台标用于赢利目的的使用费人民币10万元，另外，还要求被告恢复台标作品的原貌，尊重原告台标作品的完整性，停止侵害活动，在《电视研究》上发表声明向原告赔礼道歉。
朱律师还强调：即使是最终调解解决，原告愿意在赔偿的数额上有所让步，但必须明确台标的权属。
此案又起波澜 学者坦言论短长
此案中，针对张德生设计的台标作品的性质以其能否要求赔偿等问题，法律界的一些学者发表了自己的看法。
中国政法大学副教授冯琴认为：此作品应当认定为委托作品。委托作品是委托人向作者支付约定的报酬，由作者按照其意志和具体要求而创造的特定作品。 本案中，原告所设计的中央电视台的台标“CCTV”是在1978年5月中央电视台向社会广泛征集标志设计方案时，在众多的征集作品中被选定的，因此，属于委托作品。
对于委托作品的归属问题，《中华人民共和国著作权法》第十七条明确规定：“受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。本案中，双方对台标图案的著作权归属没有约定，因此台标的著作权应当归属原告。
台标著作权属于原告，就意味着原告享有修改、获得报酬等权利。1998年中央电视台在对台标进行修改时没有征得原告的同意，这无疑侵犯了原告的修改权。对这一侵权行为，原告可以要求恢复台标作品的原貌并且赔礼道歉等。该台标在被使用的20年间，原告对被告的这种无偿使用行为一直没有提出异议，可以认为是原告对被告使用行为的默许。
湖南理工大学副教授邹鲁军认为：由于张德生当时是电视台新闻部负责字幕的职工，他的工作任务是为电视节目配字幕而不是美术设计，而设计该图样并不需要多少物质、技术条件；且标志设计方案是面向社会广泛征集，而不是向单位内部职工下达任务。所以该设计应当属于非职务作品。作为设计者，张德生当然现在有权要求赔偿。
本案被告赔偿责任的承担，应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则，也就是民法上的“填平原则”。即要对权利人因侵权导致的损失给予全部的弥补，包括对于权利人为调查、处理侵权行为而支出的合理费用。
司法实践中赔偿的计算方法主要有以下几种：
1.以权利人的损失计算；
2.以侵权人的侵权获利计算；
3.以正常许可费为参照计算；
4.适用最高法院吴县会议纪要的定额赔偿标准。
当然，当事人也可以商定用其他计算方法计算损失赔偿额。评估、鉴定等方法也可以用于赔偿计算。但由于中央电视台使用该图标的所得很难计算，所以在赔偿数额的计算方法上应当允许张德生选择。这方面的法律不甚统一，如最高法院在1985年11月6日关于商标侵权赔偿计算问题的批复中规定被侵权人对按其实际损失或者侵权人获利计算赔偿有选择权；而1992年12月29日关于专利侵权赔偿的司法解释中规定法院可以根据案情选择适用计算方法， 并未说明权利人有无选择权。由于上述规定不一致，又存在定额赔偿的选择适用问题，故在司法实践中，著作权赔偿方法的选择适用比较混乱。一般认为，在适用顺序上应当优先考虑权利人受损和侵权人获利这两种计算方法，并应当赋予权利人以选择权；不过本案中损失和获利都已经无法查明，也没有同类参照标准，只能要求法院基于当事人要求赔偿的诉讼请求，选择适用定额赔偿方法了。必须指出的是，我国目前对此尚无确切的法律依据，不妨借鉴美国版权法的规定：权利人的损失和侵权人的获利非重复的部分可以叠加计算为案件赔偿。
本报记者/谢庆
案 件 事 实
1978年，原北京电视台更名为中央电视台。此时，加上刚提升的阮台长，台里一共有四位负责人（副台长），分别是戴临风、孟启宇、阮若琳和王枫，戴老主抓全面工作，孟老负责新闻部和文艺部的工作。1978年5月1日，在电视播出中起用华国锋为中央电视台的题字。
戴老提出用CCTV作为被告中国中央电视台英文名称的缩写，孟老曾表示反对。戴老向广播事业局领导陈述理由后，由局党委会批准确定中国中央电视台英文名称的缩写为CCTV。
缩写（亦即简称）确定后，由于对外交流和播出的需要，台领导决定搞一个台标。于是，戴老在一次会议上宣布在台内外征集台标设计方案，这一消息不胫而走。
原告张德生是新闻部字幕动画组成员，专职新闻字幕工作，因工作需要在去被告技术制作部美工组取华国锋题字时听说台里在征集台标一事，就利用业余时间创作了4幅设计图案。 同时参加征集活动的还有中央工艺美术学院的陈汉民、邱承德及天津的美术设计人员等台内外设计者
台里将征集到的稿件进行展览以评比并征求大家的意见。1978年6月12日，四位台领导选定了原告的一幅设计图案作为台标方案并上报广播事业局。6月13日，局领导审批通过，确定为被告的台标。
接下来，受被告领导指派，原告绘制了台标片头的分镜头稿，并亲自赴上海科学教育电影制厂，完成台标动画片头的后期制作。
1978年12月31日，《人民日报》发表消息，于1979年元旦起，被告正式播出时使用该台标。
由于台标在使用上存在不规范的问题，在1990年亚运会期间，原告对原台标重新加以规范。经规范后的新版台标一直被被告确认使用。
1998年7月2日，在公证人员的主持下，对被告处所售印有台标的部分商品进行了现场公证。
1998年6月，被告在其主办的全国发行的刊物--《电视研究》上，在没有署原告姓名、没有征得原告同意的情况下，对新版台标进行了修改和曲解，并在以后的电视播出中使用。
1998年10月28日，原告致函被告杨伟光台长，对修改台标一事提出异议，要求保护原告的著作权权利，但未得到答复。
1999年6月22日，原告致函被告赵化勇台长，对修改台标及台标的使用范围再次提出异议，要求被告尊重并保护原告的著作权权利，但未得到答复。
2000年3月，原告对被告的侵权行为依法向海淀区人民法院起诉，同年12月原告撤诉。
2001年3月，原告再次起诉。
本案关键事实证据说明
一、原告与台内外人士自愿参加台标征集活动的事实
（一）台领导宣布征集台标。证据一、二、三、二十九，即原台长戴、王的证言可证实。
（二）台内外人士参加征集台标活动。证据二、三、四、五、六、十四、十五，即原台长戴、王、孟的证言，台里的王南生、张绍华、苏实的证言，及陈汉民、邱承德的证言及投稿原件可证明。
（三）台领导将所有投稿展出。证据一、二、三、四、五、十、十七，即原台长戴、王、孟的证言，台里的王南生、苏实的证言，及原告的投稿原件可证实。
（四）台领导决定选用原告的台标图案设计镐。证据一、二、三、四、五、六、十、十七，即原台长戴、王、孟的证言，台里王南生、张绍华、苏实及原告的投稿原件可证明。
（五）原告是自愿参加征集的，台里没有布置任务。证据一、二、三、四、七，即原台长戴、王、孟的证言，及与原告同室工作的陆京生的证言可证实。
二、被告侵犯台标著作权的事实
（一）被告擅自更改台标，并使用
更改后的台标。证据二十、二十一、二十二、二十六，即《电视研究》杂志，新闻联播等栏目的录像带、照片，及被告大门的照片。
（二）被告未经原告许可将台标印在商品上出售并获利。证据二十三、二十四，即部分商品、发票，及证据保全公证书。
2001年9月11日
中央电视台台标版权归属案
代 理 词（第一轮）
尊敬的审判长、审判员：
受原告委托，本律师就张德生诉中央电视台台标侵权纠纷一案，提出如下代理意见：
第一部分 台标是著作权属于受托人的委托作品
一、原、被之间形成了实践性委托创作合同关系
本代理人认为：在台标征集、选定过程中，在原、被告之间形成了实践性的委托创作合同关系。确凿、充分的证据足以说明这一委托创作合同关系的形成过程：台领导宣布征集台标；包括原告在内的台内外人士参加征集台标活动；台领导将所有投稿展出后决定选用原告的台标图案设计稿；台里派原告到上海进行台标片头的后期制作完成后，台标正式启用。
应当强调的是：在设计台标这一具体事务中，原、被告的主体资格平等。原告1978年末就职于被告的“字幕动画组”，其本职工作是书写新闻片头字幕。原告设计台标，是其自愿参加台标征集活动，而不是完成台领导指派的工作任务。
据上述事实，可将征集台标的行为依照《合同法》解释为：被告发出要约邀请--原告等人发出要约--被告承诺。这样原、被告间就形成了实践性的委托创作合同关系：委托人是被告，受托人是原告；委托事项是为被告设计台标；对台标作品的著作权归属没有约定。
二、台标是著作权属于受托人的委托作品
确定作品属性及作品作者，是决定著作权归属的前提。《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”台标由原告设计创作，即原告是台标的作者，因此只要不是“本法另有规定的”，就应以原告是作者来确定其著作权人身份。
《著作权法》规定著作权与作者分离的情形主要有：一是第十五条规定的影视录像作品除署名权外的其它著作权由制片者享有；二是第十六条第二款规定的职务作品由法人单位享有署名权外的著作权其它权利的两种法定情形；三是第十七条规定的委托作品中著作权归委托人享有的情形；四是第十九条规定的著作权财产权的继承转移的情形。第一、四种情形不必多言，下面主要分析第二、三种情形。
本案不能依第十六条第二款规定的两种法定情形，来排除原告著作权人身份的主要理由是：被告既无法证明原告是为了完成单位的工作任务而创作台标，也无法证明原告在创作过程中利用了单位的物质技术条件，且台标不是工程设计、产品图纸及说明、计算机软件、地图。
本案对第十七条的适用，应以受托人是台标作者来确定其著作权人身份。之所以如此主张，是因为原、被告之间具有实践性的委托创作合同关系，在双方没有签订书面委托合同，没有约定著作权归属的情况下，根据第十七条的规定，著作权属于作者即受托人--原告。
三、台标不是第十六条第一款规定的职务作品
征集作品的事实说明，台标的创作除不具有第十六条第二款规定的职务作品由法人单位享有署名权外的著作权其它权利的两种法定情形外，也不具有第十六条第一款规定的“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作”的情形，从而不能将台标认定为该条款规定的职务作品。这就是说，虽然台标的著作权归属不具有著作权与作者分离的情形，但台标也不是第十六条第一款规定的“著作权属于作者”的职务作品。
第二部分 被告的侵权行为、后果及责任
一、被告的侵权行为
优秀的标志设计倾注了作者大量的心血和智慧，是作者独创的智力成果。中央电视台台标已成为当今世界著名的标志之一，是中央电视台形象的象征。然而，从1979年1月1日至今，被告无偿使用原版台标及新版台标长达两个十一年之久。根据本案事实及《著作权法》第四十五、第四十六条的规定，被告实施了以下几种侵权行为：
（一）使用原告作品，未支付报酬
“获得报酬权”是《著作权法》赋予著作权人的一项权利，是本案被告使用原告作品时必须付出的。虽然在上个世纪七十年代末期，人们因为历史原因还没有“合同”、“著作权”等法律意识，而且在形成实践性委托合同时也没有约定委托方应该支付多少报酬，但这并不意味着原告放弃了获得报酬的权利。1991年开始实施的《著作权法》明确了“获得报酬权”是著作权人的基本权利之一，任何组织和个人都不得侵犯。而作为作品使用者的被告自1979年1月1日至今，已连续使用原版台标（指1979年1月1日起使用的台标，以下简称原版台标）十一年，使用新版台标（指1990年经原告修修正后的台标，以下简称新版台标）十一年之久，却从未向原告支付过一分钱的报酬，也没有其它任何形式的奖励，严重侵犯了原告依法享有的权利，所以原告有理由也有权要求被告支付报酬。
（二）擅自修改原告作品
被告擅自修改原告作品的行为具体表现为：1998年6月在其主办的《电视研究》杂志上公开了“中央电视台视觉形象策划”，对新版台标从造型、色彩和含义等方面进行修改，完全违背了原告的创意，破坏了原台标作品的艺术魅力。随后，被告在电视播出中使用了擅自修改后的台标（以下简称擅自修改的台标）。
原告对台标作品依法享有署名权、修改权和保护作品完整权。被告在未经作者授权的情况下擅自对台标进行所谓的“视觉形象策划”，实际上是基于主观故意对原台标作品进行修改和歪曲，并企图以此达到将原告作品转移成被告法人作品的目的。
自从原告起诉后，被告对使用擅自修改的台标有所收敛，但在部分栏目中仍在继续使用，例如在全国有影响的“新闻联播”等各类新闻栏目中继续使用，给原告的身心造成了极大的伤害。
（三）未经原告同意，以营利为目的使用台标
1978年12月31日《人民日报》发布消息：中央电视台从1979年元旦起在电视播出中正式使用新台标。据此，委托创作台标合同关系成立时，原告仅同意被告以公益形式（即非营利的形式）使用台标，并没有许可被告可以以营利为目的使用台标。这就是说，被告将台标印制在商品上随同商品销售，实际上实施了“以营利为目的，复制发行”台标的行为，这已远远超出了当年委托创作特定目的的使用范围，而作为委托人的被告并未取得受托人原告的许可。北京市高级人民法院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》在“著作权及其归属”部分中对“委托作品著作权因没有约定归属而归受托人所有时，委托人对作品享有什么权利？”的解答是：“┄┄在著作权属于受托人的情况下，委托人对委托作品在委托创作特定目的范围内享有使用的权利，委托创作特定目的范围外的使用必须经受托人许可。”根据上述事实及市高院的《解答》，被告未经原告同意以营利为目的使用台标，是一种侵权行为。
在纯商业使用上，被告所售带有台标的商品种类繁多，数量很大。由于被告经常组织、录制、播出各种类型的活动（例如一年一度的春节联欢晚会，外来参演人员可达数千人），外来参演人员几乎都会购买大量印有台标的商品。由于带有台标商品的需求量极大，因此被告获得了巨额利润。对此，请求法院依法调查其具体的获利情况。
二、被告的侵权后果
被告的侵权行为具有如下特点：从时间上看具有持续性，已经持续了两个十一年；从传播方式上看具有广泛性，其侵权行为通过电视进行传播遍及世界各地；从侵权的后果上看，使原告在精神方面受到了巨大的损害。
自1998年原告发现被告在《电视研究》上的侵权行为后，曾多次主动向被告台领导反映问题，请求恢复台标原貌。遗憾的是，被告竟然漠视原告请求，继续大量使用。如在国内外具有影响的栏目“新闻联播”中，就使用了擅自修改的台标。同时，被告摆出一副“店大欺客”的态度，比如，2000年4月5日，被告副台长胡恩曾用威胁的口气对原告说，我们（中央电视台）不怕打官司，你到法院，我们奉陪到底，你是打不赢的，你一分钱也拿不到。言下之意，被告将凭借国家电视台的特殊身份来维护其违法行为。被告的行为说明，其不仅无视著作权人的权利，而且公然藐视神圣的法律。
三、被告的侵权责任
《著作权法》第二十条规定了作者的修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；第二十一条规定了使用和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。因此，在法定保护期内，原告有权对被告在修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬权上对其侵权行为追究责任。
根据《著作权法》第四十五、四十六条的规定，被告应承担“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任。
第三部分 关于使用费
一、原被告当时对是否支付使用费没有约定
调查结果表明，基于当时的历史背景，原、被告双方对于支付使用费的问题没有约定。
二、著作权人享有获得报酬权
1991年的《著作权法》将著作权人获得报酬的权利以法定的形式确定下来。被告使用台标而不支付报酬，侵犯了原告的“获得报酬权”。被告应根据台标的价值、使用的时间及范围向原告支付使用费。被告在商品上以营利为目的使用台标，也应支付费用。
三、原告要求合情合理
原告的诉讼请求是否合情、合理，还应以台标的价值来衡量。
（一）台标在设计上堪称标志中的典范，具有很高的艺术价值：一是台标的外形简洁凝练，只用“CCTV”四个字母，就表达了非常深邃的设计创意；二是台标的内涵鲜明、含义丰富，以字母为图形，明确地反映出被告的行业特点，标识感极强；三是台标的造型既表现出现代设计理念，又符合中国传统的审美风格，是两者结合的佳作，也是国家电视台整体形象的最佳体现。
（二）台标具有相当高的国内和国际知名度。台标作为一种特定的视觉符号，是被告形象、特征、信誉、文化的综合与浓缩；台标作为一幅创作佳作，不仅得到专家、专业美术界人士的首肯，也早已被世人所认可，1991年荣获全国首届电视台台标评比一等奖，并被选入“二十一世纪设计家丛书”《标志设计》、《世界百科标志符号图典》、《中国著名机构徽志》等书中。
（三）台标在被告的经营和宣传中起到了突出的作用。台标是被告整体形象及内在精神的象征，在激烈的市场竞争中，台标以其鲜明的时代特征和不朽的活力成为被告和观众及外界沟通的纽带，在为世人认可、不断发展并获得巨大经济和社会效益方面起到了特殊的促进作用。
依据国际惯例，要使用像台标这样优秀的标志设计，一定要对作者支付高额的报酬。例如，美国泛美航空公司标志的酬金高达50万美元，不亚于一幅世界名画。
综上所述，被告无偿使用原版台标十一年，无偿使用新版台标十一年，在已获得巨大收益的情况下不向原告支付任何报酬，不但于法无据，而且于理难容；而原告要求被告一次性支付20万元人民币的使用费和将台标印在商品上从而获利的台标使用费人民币10万元，既有法可依，又符合社会的价值取向，故合情合理。
原告代理人
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩
2001年9月11日
代 理 词（第2轮）
尊敬的审判长、审判员：
根据对方代理律师为被告所作的辩解，作为原告代理人，我们提出第二轮代理意见：
一、认定台标为职务作品没有事实根据
被告认为，因台标的设计对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”， “中央电视台对台标承担了责任”，因此台标具备《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品条件，除署名权外，著作权归被告。
本代理人认为：在取证手段非法的情况下，被告只是信口开河地称对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”等，但支持其观点的证据材料中除证人证言外，没有其他证据，且证人与被告之间存在利害关系，证言内容互相矛盾。换句话说，被告的上述观点，因其没有事实根据，故不能成立。
（一）被告对两份证据的取证手段是非法的。
1、原告所提供的阮若琳证言，说明被告在阮眼睛不好的情况下，将阮没有说的话也写进了证言。因此可以得出结论：阮若琳前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
2、原告所提供的谭爱民证言，否认了被告对谭爱民取证中相当重要的证言内容，说明被告在取证过程中，利用上下级关系对谭爱民施加了压力，或实行了其他不正当的手段。因此可以得出结论：谭爱民前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
（二）支持被告事实的主要证据内容夏、朱证言互相矛盾，毫无证据效力。
1、夏之平的两份证言， 在“任务由来”方面互相矛盾，一方面说是新闻部自己提出的（与台里无关），另一方面又说是台里派的任务；在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是由标志发展为台标，另一方面又说是按台里要求用CCTV直接设计台标；在“任务方式”方面互相矛盾，一方面说是自己设计或找人设计，另一方面又说是（自己设计）到台外征求意见。
2、夏之平与朱继峰的证言， 在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是一个标志（经被告代理人确认其不是台标），另一方面又说是根据CCTV设计台标；在“征求意见过程”方面矛盾，一方面说是先到上海征求意见后提交方案，另一方面又说是先提交方案后到上海完善方案。
（三）证人与被告之间存在利害关系。
既然夏、朱均为被告的各部门负责人，怎么会对“同一项任务”的描述，各执一词、互相矛盾呢？答案是：夏原为被告及其上级主管部门工作人员，朱为原台长助理，现返聘在台长总编室工作，而其夫人张百莉在台总编室任秘书，这样两位与被告有着利害关系的证人为被告出具了假证，致使两份证言漏洞百出。因此，被告出具的证据不能证明其所谓的“布置任务”、“收集资料”、“奖励报酬”、“利用单位的物质技术条件进行创作”等事实。
二、法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品不是同一个概念
被告代理人认为：原告代理人在论述著作权与作者分离的四种情形时，恰恰忽略了《著作权法》第十一条中法人作品的情形；被告代理人还明确提出因台标具备法人作品的条件，因此其又是法人作品。在本代理人明确提出法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品根本不是一个概念之后，被告代理人竟然还提醒法庭注意：《著作权法》第十一条中的法人作品与《著作权法》第十六条第二款中的职务作品是同一个概念。
把法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品混为一谈，不知是被告代理人有意为之，还是其的确混淆了概念。在这种情况下，本代理人认为有必要澄清这一概念。
（一）依据《著作权法》第十一条的规定，法人作品是将法人或非法人单位视为作者的一种作品。也就是说，法人作品仍然属于作者即为著作权人的情形，不是被告代理人认为的著作权与作者相分离的情形。而《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品，其署名权属于作者，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有，具有著作权与作者相分离的情形。
（二）如果被告代理人的认识是正确的话，《著作权法》就没有必要将第十一条与第十六条分离，而应将其合并。显然，立法本意也不支持这一观点。
（三）《著作权法》第十一条第二款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”《实施条例》第三条规定：“著作权法所称创作，指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”从法人作品应具备的要件上分析，法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品的确是有着明显区别的：
其一，法人作品是由法人或者非法人单位“主持”的，由自然人“参与”创作的作品。“主持”体现为创作的主体地位，是对整个创作过程的把握，包括安排前期调查、安排人力、组织创作、调给经费、策划决定等一系列的活动体系，均由法人出面完成，在创作活动中以主体的身份出现，对创作过程有着总体把握性，绝对的权威性，绝非简单地实施《实施条例》第三条内容，因此也不是《著作权法》第十六条规定的“利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作”或者“完成工作任务”。
其二，法人作品完全是有关法人或者非法人单位意志的体现。“法人意志”，从内容上讲，为创作要素的各个“构思”均由法人决定，而后由这些“构思”再形成一部完整的作品；从行为上讲，体现在创作过程中，对外表现为法人或非法人单位为创作主体。而职务作品是作者根据自己的意志创作，法人或非法人单位虽然可以将作品创作的初步设想作为任务下达给作者完成，但作者在具体创作时，对总体或局部的构思及完成等要体现作者的思想、风格、手法，所以作品的创作主体仍然是自然人，只能体现一位或数位自然人的个人意志，而不是体现其所在单位的意志。
三、分清创作责任和使用责任以确认台标的作品属性
被告代理人从使用责任入手，试图说明台标是由被告承担责任的，进而证明台标是法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品。
本代理人认为：在法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品中，由法人或者非法人单位承担的责任是指创作责任，即创作作品等产生的全部责任。这意味着法人或者非法人单位必须承担作品能否创作出来的风险，如果该作品在法人或者非法人单位的主持下，或在法人或者非法人单位投入物质技术条件情况下，没有完成创作或者创作不成功、不理想，只能由法人或者非法人单位承担创作投入的资金和人力的损失。而本案中，原告创作台标，是自己独立完成并承担责任的，不需被告承担任何责任。这就是说，原告自愿创作，由原告个人决定创作构思，并承担能否创作出来的后果。同时，原告能否完成创作，完成怎样的创作，都不是由被告能够决定的，也不对被告征集行为产生实质性的影响。
这里必须分清两个责任：台标的创作、征集过程，说明原告对创作后果承担全部责任；而对于以后因使用人使用台标作品而产生的任何责任，必须由使用人承担。
以上意见，请合议庭明察。谢谢。
原告代理人
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩（签字）
2001年9月11日
代 理 词(二审)
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人委托，本代理人就张德生诉中央电视台台标侵权一案，主要在《著作权法》的溯及力及相应的适用法律方面，发表代理意见。
其实，《著作权法》对其溯及力已经作出了明确规定。我们作为一审中原告代理人，曾在一审中就《著作权法》的溯及力及本案的法律适用问题与合议庭交换过意见，且特地整理好将其作为补充代理意见提交给合议庭。遗憾的是，一审判决竟然无视《著作权法》第55条（2001年修改后的《著作权法》为第59条）的明确规定，非要从自己理解的法理上为判决进行推理认定。我们认为这是有意偏袒被上诉人，从而导致推理出现逻辑错误，认定内容漏洞百出。
一、本案在确权的认定上应适用《著作权法》
本代理人认为：本案在确权的认定上，应适用判决时的有关法律即现行《著作权法》，而绝非一审判决自己理解并进行错误推理的所谓法理。
1、如何理解《著作权法》规定的关于确权方面的溯及力
法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关民事权利的确认及保护而言，法律具有溯及力。1991年《著作权法》第55条第1款（2001年《著作权法》第59条第1款）规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。” 根据这一规定，受《著作权法》保护应该具备两个条件：其一，具有依照《著作权法》规定的著作权人的权利；其二，在1991年6月1日《著作权法》施行之日，著作权人的权利尚未超过《著作权法》规定的保护期。我们认为，本案完全具备上述两个条件，即依照《著作权法》第17条关于委托作品之著作权人的规定，本案诉争作品因双方没有订立合同约定著作权的归属，故该作品从创作之日起，上诉人作为受托人就享有该作品的著作权，且从未将其转移给他人；本案诉争作品正处于法定的保护期内。
2、关于著作权产生的日期
《著作权法》明确规定了著作权人的民事权利即其著作权的产生日期。《著作权法》第2条第2款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第23条更加明确地规定：“著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。”可见，我国对著作权的取得采取自动保护主义。这里有两层含义：第一，作品自创作完成之时自动产生著作权，而无需履行任何手续。第二，在作品完成创作之日，著作权除产生之外，从那一时刻起，就应受到《著作权法》保护。因此，上诉人完成台标作品的创作之时，即产生台标著作权，并受《著作权法》的保护和调整。
3、一审判决关于确权的所谓法理是错误的
一审判决关于确权的所谓法理是：“确定一项权利归属应当适用权利产生时的法律，没有相关法律的，可以根据当事人的意思表示并参照民法原则确定。”除了前述理由外，一个众所周知的事实可以说明一审判决这一关于确权的所谓法理是错误的：鲁迅作品虽然是解放前创作的，冰心先生的一些作品虽然是1957年前后创作的，但无论这些作品的著作权归谁所有，都是依据《著作权法》来判断的，也就是说，根据现行《著作权法》，这些作品的著作权自创作完成之日起已经产生，而鲁迅作品的人身权根据《著作权法》第20条的规定，因保护期不受限制，故仍受现行《著作权法》保护；冰心作品的著作权受现行《著作权法》保护则是该著作权的全部权利。而按照一审判决的所谓法理，若现在来认定鲁迅作品的著作权，应当适用该权利产生时也即民国时期的法律；而冰心先生1957年前后创作的作品，也不能根据现行《著作权法》予以确权并受到保护，而要“根据当事人的意思表示并参照民法原则确定”，这岂非咄咄怪事！因此，一审判决所依据的所谓法理，完全违背了《著作权法》立法宗旨――以特别立法的形式保护著作权人的智力成果。
4、上诉人依法享有台标著作权
对一审认定的事实，即“1978年上半年中央电视台领导通过不正规的征集方式，在台内外征集台标设计方案，张德生自愿参加了征集活动，其设计的台标被台领导选中”， 在二审当中，上诉人表示无异议，被上诉人虽有保留，但未提起上诉。
本代理人认为，基于征集事实，在上诉人与被上诉人之间已形成了一种实践性委托创作合同关系，即上诉人接受被上诉人的委托，自愿为其设计单位标志，该标志被被上诉人采用后作为台标使用。其间，双方未就该标志作品的著作权归属签订合同。
《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。 合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人的规定。”据此，上诉人享有台标作品的著作权。
二、本案在侵权认定上应适用《著作权法》
前面提到，法律是否具有溯及力，因不同的法律规范而不同。就侵权或违约而涉及的法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。1991年《著作权法》第55条第2款（2001年《著作权法》第59条第2款）规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”
根据上述规定，本案所涉侵权行为若发生在1991年《著作权法》实施前即1991年6月1日前，则应“依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理”。但是我们要强调的是，被上诉人故意实施的两种主要侵权行为，即未经允许修改台标及将台标用于商业目的行为，是发生在1991年《著作权法》实施之后，而此时上诉人的著作权尚在《著作权法》的保护期内。这就是说，侵权的认定及对其的判决，也应适用现行的《著作权法》。
本代理人以《著作权法》条文为准，指控被上诉人的侵权行为、后果及责任，其理由与一审代理意见相同，故不再赘述。
三、关于一审认定的错误
一审判决的认定出现多处错误，是其无视法律的规定，自以为是地进行所谓法理上的错误推导而导致的。以下仅举几处错误：
1、关于“实际履行原则”
“实际履行原则”是1999年《合同法》的一项规定，一审判决引用了这一原则。我们认为一审判决在这方面出现了两个错误：其一，一审判决在确权问题上，一方面拒绝适用现行的法律即《著作权法》以排除本应属于上诉人的台标著作权，另一方面又在适用现行的法律即1999年《合同法》实际履行原则以“保护”本不应属于被上诉人的“权利”。其二，一审判决将实际履行的内容作了主观的错误认定，即该判决认定：“张德生在事实上承认了台标权属归中央电视台这一客观现状。”这一主观认定是没有事实根据的。上诉人“任中央电视台使用”的行为，是上诉人对"许可中央电视台使用其作品”行为的确认，因此，一审法院认定的“实际履行”应是"上诉人许可中央电视台使用其作品”的实际履行，绝非“放弃了使用权外其他所有权利”的实际履行。因为，结合当时的历史背景，双方仅能就特定目的（用于公益事业）范围下的使用权（以下简称该使用权）作出意思表示，对该使用权外的其他权利无从明确。因此，双方对“台标权属（除该使用权外）”，既没有作出归上诉人所有，也没有作出归被上诉人所有的意思表示。
2、关于法律的适用原则
本案应当根据《著作权法》第17条对台标权属进行认定。而一审判决却以所谓法理进行推导并适用《合同法》作出了完全相反的认定。本代理人认为，从特别法优于普通法的原则出发，本案无理由舍弃《著作权法》而适用《合同法》。
3、关于合同的意思表示
一审判决认定：“在当时历史环境下，结合张德生所处的岗位和职责，双方的意思表示不存在代表中央电视台形象的台标权属归张德生所有、中央电视台需经其许可才能使用的情形。”这一认定是错误的。 本代理人认为，一审认定台标为征集作品是正确的。 据此，当时双方存在一种委托创作关系，形成了实践性委托创作合同事实。 这一合同的主要内容有两项：其一，被上诉人委托上诉人设计台标； 其二，作品被选中作为台标后被上诉人有权使用。 上诉人“交付作品”等实际行为就是“许可中央电视台使用的情形”，所以在“经许可使用”方面双方已有肯定的意思表示。 但合同对使用权以外的台标权属，双方没有作出明确的意思表示。 这就是说，上诉人“交付作品”的实际行为仅是上诉人对作品使用权转移的意思表示，而非对作品全部权利的放弃。
4、关于“上诉人未主张著作权”与“台标权属归央视”的因果关系
一审判决以上诉人“均未主张过台标著作权，而是任中央电视台使用”为由，推导出“中央电视台与张德生设立合同关系时双方对台标权属归中央电视台是没有争议”。这一认定之所以错误，是因为其一， 推理的前提是错误的：台标著作权自作品创作完成之日就自动产生，在未受到侵权之前是用不着主张的；其二，“任中央电视台使用”是双方委托创作合同的内容，但不表明上诉人放弃了除使用权之外的著作权的其他权利（被上诉人也没有提供这方面的证据）。 事实上，90年代初上诉人主动完善台标的行为，恰恰表明了上诉人仍享有修改作品的权利：为了使台标更加符合现代审美要求，上诉人在90年代初自行对台标进行了图形和色彩上的修改，将图形线条增宽，将原台标由单色改为红绿蓝三色，并在1992年巴塞罗纳奥运会上正式使用，这是作者根据《著作权法》享有修改权的具体体现。被上诉人就是在这个新版台标的基础上擅自进行修改的。
5、关于台标是“特殊美术作品”的认定
一审判决将台标认定为特殊美术作品之所以错误，是因为在任何征集活动中，应征作品的设计都是为着一定的用途或目的，存在为谁设计的问题，但其作为美术作品，具有一般美术作品的属性，在其权属认定上， 仍受《著作权法》调整，不因使用者的特殊身份而享受特殊待遇。这就是说，在应征作品权属面前，被上诉人不享有任何特权。
中央电视台是否拥有特殊地位的问题在本案中非常突出。被上诉人反复直接或间接地表示：中央电视台的台标具有专属性，其地位不同于一般的机构标志。本代理人认为，中央电视台的地位的确不同于一般机构，但它也是一个企事业单位，在实践性的台标委托创作合同面前，其与设计者之间是平等民事主体之间的关系，在我们这个法治国家中并没有超越法律之上的特权，不能随意侵犯著作权人的合法权益。如果一定要说有什么特殊性的话，则应该是中央电视台比起一般机构更应当注意自身的言行，更应当自觉地遵守法律并起到表率作用。
6、关于台标图案与CCTV英文字母
一审判决中关于“台标图案必须要有CCTV英文字母，这一特点决定台标只能由中央电视台使用或用于与中央电视台有关的范围，不能用于其他用不能用于其他用途”的认定是错误的，和事实完全不符。 首先，本案的证人证言已经证明了，集设计方案时并没有要求必须要有CCTV四个字母。而在上诉人提交的证据中也可以看出，在未选上的应征作品中有的设计图案就根本没有CCTV英文字母，故一审判决中“必须要有”这种说法根本没有事实依据。 同时，必须指出的是，CCTV只是由四个英文字母连接而成的缩写，根据英文的语言特点，这一字母组合本身没有确定意义，可以是很多单位、机构名称的缩写，如Cambridge Community Television（剑桥社区电视台）、Columbia Community Television（哥伦比亚社区电视台）、Contra Costa Television以及美国的有限电视机构等，所以CCTV这个字母组合不为也不可能仅为中央电视台所专有。但当作者设计出了CCTV台标后，中央电视台的这个CCTV才在与它名称缩写同名的机构中得以脱颖而出，人们在看到这个标志时就会认出这是中国中央电视台。这正是作者设计最成功的地方。结合征集活动的事实，应该这样说，是作者设计的CCTV台标图形而不是CCTV英文缩写决定了这个标志只能由中央电视台使用，而这个图形，正是作者张德生的智力成果，理应受《著作权法》的保护。
7、关于“整体著作权”的提法
一审判决引用了“整体著作权”这一概念，认为“作品整体著作权可以由征集者享有”。 一审判决在本案引用这一概念是错误的。“整体著作权”体现在《著作权法》第13条所涉及的合作作品、《著作权法》第14条及《著作权法实施条例》第12条所涉及的编辑作品（此为1991年《著作权法》的称谓，2001年《著作权法》称之为汇编作品）中。有的合作作品含有可以单独使用的部分，因此《著作权法》规定，”合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”； 编辑作品中也有可以单独使用的部分，因此《著作权法》、《著作权法实施条例》规定：编辑作品”整体著作权”归编辑（汇编）人（含法人及非法人单位）享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。而台标是通过征集活动产生的、由张德生个人设计的委托作品，其为单一作品，不含有可以单独使用的部分，显然不具有合作作品或编辑作品中的上述特点，谈不上”整体著作权”。
四、被上诉人的答辩既无事实根据也无法律依据
被上诉人的答辩意见既无事实根据也无法律依据，因此错误和漏洞在所难免，现择其要点予以反驳：
1、关于“台标是职务作品”的观点
被上诉人坚持认为“台标是职务作品”。本代理人认为：一审中被被上诉人用来证明台标是职务作品的证人证言，前后内容互相矛盾，无法形成一个完整的体系，也无法否认上诉人所证明的事实，这一点已被一审判决所确认，且被上诉人没有就征集事实提起上诉。因此，二审对征集事实没有必要进行审理，对被上诉人的“台标是职务作品”观点，更不应该予以支持。
2、关于“上诉人从未取得台标著作权”的观点
被上诉人在坚持台标是职务作品的同时，辩称“上诉人张德生从未取得台标的著作权”。本代理人认为：根据《著作权法》相关规定，即使台标是职务作品，该作品著作权中的署名权也是属于作者的。本代理人在此特别提醒合议庭注意的是，在排除诉争作品是职务作品的同时，我们是从台标为征集作品这一事实出发，依据《著作权法》第17条来坚持“台标著作权属于上诉人”这一正确观点的。
3、关于“任何人都可以修改台标”的观点
被上诉人辩称：不仅中央电视台本身，其他“任何人都可以修改台标”，就看中央电视台用不用。本代理人认为：这种说法是没有法律依据的。首先要明确，基于征集作品的事实，被上诉人所称的台标是著作权属于上诉人的一件美术作品。因此对台标的修改，任何人包括中央电视台本身都必须依据《著作权》法的规定（如得到著作权人的同意等）进行，否则就是一种违法的侵权行为。上诉人就台标问题起诉被上诉人，正是因为被上诉人有擅自修改台标的侵权行为。
4、关于“使用权”与“台标权属归央视”的因果关系
被上诉人以一审判决认定的内容， 即“设计人不享有控制作品的使用或可以另外许可他人使用的权利”为前提，质问道：“难道中央电视台在哪里使用台标还需要经设计人同意吗？” 并由此得出“中央电视台拥有台标的著作权”的结论。本代理人认为，被上诉人混淆了“著作权人对作品的使用”和“使用权人对作品的使用”的概念，以至于得出“以实际使用作品者为依据确定著作权权属”的错误结论。在这两个概念中，前者是基于著作权没有分离的情况下，著作权人对作品的使用或许可他人使用的行为；后者是基于著作权人行使完上述行为后，著作权人的行为相对人可以合法地、独立地使用该作品的行为（这正是征集作品的相关权利行为的特点之一）。根据征集作品的事实，被上诉人使用上诉人作品的行为就属于后者。这就是说，任何使用委托作品的委托人，都不能依据其实际使用的现状而享有委托作品的著作权。确定委托作品的权属，必须依据委托创作合同的约定或《著作权法》的法定原则来确定。
以上代理意见，请二审合议庭认真考虑并予以采纳！谢谢！
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩
2002年2月26日
2001年4月17日
中央电视台台标版权归属案再起波澜
中央电视台的台标，这个为中国10多亿电视观众熟悉的颇负名望的标识，可以说伴随着人们每一天的生活。 然而，出人意料的是，标识的设计者张德生却由于没有得到任何物质上的回报， 于2000年3月15日将中央电视台推上了被告席，要求确认该标识的版权并索赔使用费。当人们预测并盼望这场官司的最后结果时，张德生却因为“目前与本案相关的重要事实不清，有些情况目前无法确定”的原因申请撤回起诉。 2000年11月8日，法院裁定准予张德生撤回起诉。
也许人们以为事情就这样平息了，时隔4个月后，此案再起波澜。2001年3月20日，张德生又一次将中央电视台告上法庭。
台标价值不菲 设计者分文未给
据张德生介绍，1978年5月，原北京电视台更名为中央电视台时，曾在社会上广泛征集标志设计方案。张德生作为征稿的参与者，所设计的“CCTV台标”经局、台党组审批而被选中，并于1979年元旦正式播出使用。 1978年12月31日的《人民日报》和同一年最后一期《电视节目报》发布了消息。《人民日报》的消息称：新设计的中央电视台的标识形似电视卫星运转轨迹和电视发射塔上的蝴蝶天线，这个标识包括CCTV四个字母。新台标由中央电视台张德生设计，上海音乐学院作曲系郭予春同志作曲。随着我国电视事业的发展，CCTV台标不仅得到了广泛的应用还在社会上有了较高的知名度，成为中央电视台乃至中国电视的形象标志。由于在使用中出现了台标造型不规范的问题，张德生于1990年亚运会期间，将原台标图形规范化，并将单色改为代表电视特点的红、绿、蓝三基色。1998年中央电视台对原台标的造型及色彩进行了某些改动，但并没有征求张德生的意见，也没有属原作者的名字。作为台标的设计者，张德生认为，根据《中华人民共和国著作权法》，自己依法对台标享有著作权。对于台标自诞生以来近二十年的播出，并无异议。但他希望中央电视台在对其使用和修改时能充分尊重自己的合法权益。于是，张德生分别向电视台台长写信表明意见并要求尽快处理此事。
上法庭争权益 第一次无奈撤诉
2000年年初，得不到任何答复的张德生决定通过法律程序解决这一问题，于是他聘请北京科华律师事务的两名律师作为代理人，向北京市海淀区人民法院递交了民事诉状，将中央电视台告上法庭。 张德生在诉状中认为：中央电视台台标作为原告个人设计的作品，原告对该作品享有无可争议的版权，被告未经原告同意对原告的作品进行修改，被告作为新闻事业单位，未经原告许可，为了商业目的大量使用该台标图案，侵犯了原告的著作权。
张德生的诉讼请求是：
1.确认中央电视台台标图案版权归原告所有；
2.被告向原告支付1978年至今在各种商业用途及其他用途中使用台标图案的费用计人民币70万元；
3.被告停止使用台标或向原告一次性支付人民币130万元取得台标的版权；
4.中央电视台停止侵害，在《电视研究》上发表声明向原告赔礼道歉。
中央电视台在答辩状中则称： 本案的事实是被答辩人创作中央台的台标时，是作为中央台的专职美术设计人员为完成中央台下达的工作任务，利用中央台的物质、技术条件履行了本职工作，其完成的台标属于职务作品。中央台是该台标的著作权人，其使用该台标的行为不侵犯任何人的合法权益。
鉴于此，中央电视台的台标是职务作品还是非职务作品成为本案的第一个焦点。张德生认为，自己当时是电视台新闻部负责字幕的职工，而不是专业美工。 中央电视台职工和外单位的人，许多人都参加了该项征集活动。 因其设计方案颇具独创性，最后在众多的征集作品中被中央电视台选中，确定为中央电视台的台标。当时并没有约定台标图案的著作权归属。
2000年10月12日，北京市海淀区人民法院开庭审理了张德生诉中央电视台台标版权纠纷一案，双方没有达成一致意见，法院也没有作出判决。
由于台标的设计和使用处于特定的社会的环境，张德生认为“目前与本案相关的重要事实不清，有些情况目前无法确定”，于是申请撤回起诉。法院很快作出了准许撤诉的民事裁定。
再诉版权纠纷 张德生力讨说法
对于张德生来说，求得尊重、讨个说法的念头一直没有停止。沉默了几个月后，张德生又一次向海淀区人民法院提起诉讼，下定决心要向中央电视台讨个说法。此次诉讼，张德生委托了新的诉讼代理人，诉讼请求也有所改变。北京力行律师事务所朱寿全（现为北京长济律师事务所主任律师）和曹岩律师接受了张德生的委托。
朱律师在接受记者采访时说： 中央电视台台标图案作为原告个人设计的作品，原告对该作品享有无可争议的著作权，其中包括署名权、使用并获得报酬权、修改权、保护作品完整权等权利， 被告虽然得到著作权人的许可使用该作品，但长期以来一直未向著作权人支付相应的报酬，这严重侵害了著作权人对该作品获得报酬权，而且被告未经原告同意对原告作品进行了修改，严重侵害了原告保护作品完整权和修改权。另外，经律师调查发现，中央电视台除在节目播出中使用了该图案，在多种非公益性活动中也使用了该台标的图案，从中获得了利润。被告没有征得原告的同意也没有支付任何使用费。
谈到诉讼请求的变化，朱律师说：本案的焦点就是著作权的归属，“要求确认中央电视台台标作品的著作权归原告所有”这项诉讼请求是无论如何不能改变的。在当时特殊的社会背景下，中央电视台使用了原告的作品，没有支付报酬，当事人是可以理解的。但时至今日，中国人的知识产权意识增强了，台标作为中央电视台的形象标志，身价大涨，因此给予作者一定的经济补偿是应当的也是必须的。此次原告降低了赔偿的要求，仅要求被告一次性支付至今使用台标的有偿使用费人民币20万元；支付自1979年至今将台标用于赢利目的的使用费人民币10万元，另外，还要求被告恢复台标作品的原貌，尊重原告台标作品的完整性，停止侵害活动，在《电视研究》上发表声明向原告赔礼道歉。
朱律师还强调：即使是最终调解解决，原告愿意在赔偿的数额上有所让步，但必须明确台标的权属。
此案又起波澜 学者坦言论短长
此案中，针对张德生设计的台标作品的性质以其能否要求赔偿等问题，法律界的一些学者发表了自己的看法。
中国政法大学副教授冯琴认为：此作品应当认定为委托作品。委托作品是委托人向作者支付约定的报酬，由作者按照其意志和具体要求而创造的特定作品。 本案中，原告所设计的中央电视台的台标“CCTV”是在1978年5月中央电视台向社会广泛征集标志设计方案时，在众多的征集作品中被选定的，因此，属于委托作品。
对于委托作品的归属问题，《中华人民共和国著作权法》第十七条明确规定：“受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。本案中，双方对台标图案的著作权归属没有约定，因此台标的著作权应当归属原告。
台标著作权属于原告，就意味着原告享有修改、获得报酬等权利。1998年中央电视台在对台标进行修改时没有征得原告的同意，这无疑侵犯了原告的修改权。对这一侵权行为，原告可以要求恢复台标作品的原貌并且赔礼道歉等。该台标在被使用的20年间，原告对被告的这种无偿使用行为一直没有提出异议，可以认为是原告对被告使用行为的默许。
湖南理工大学副教授邹鲁军认为：由于张德生当时是电视台新闻部负责字幕的职工，他的工作任务是为电视节目配字幕而不是美术设计，而设计该图样并不需要多少物质、技术条件；且标志设计方案是面向社会广泛征集，而不是向单位内部职工下达任务。所以该设计应当属于非职务作品。作为设计者，张德生当然现在有权要求赔偿。
本案被告赔偿责任的承担，应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则，也就是民法上的“填平原则”。即要对权利人因侵权导致的损失给予全部的弥补，包括对于权利人为调查、处理侵权行为而支出的合理费用。
司法实践中赔偿的计算方法主要有以下几种：
1.以权利人的损失计算；
2.以侵权人的侵权获利计算；
3.以正常许可费为参照计算；
4.适用最高法院吴县会议纪要的定额赔偿标准。
当然，当事人也可以商定用其他计算方法计算损失赔偿额。评估、鉴定等方法也可以用于赔偿计算。但由于中央电视台使用该图标的所得很难计算，所以在赔偿数额的计算方法上应当允许张德生选择。这方面的法律不甚统一，如最高法院在1985年11月6日关于商标侵权赔偿计算问题的批复中规定被侵权人对按其实际损失或者侵权人获利计算赔偿有选择权；而1992年12月29日关于专利侵权赔偿的司法解释中规定法院可以根据案情选择适用计算方法， 并未说明权利人有无选择权。由于上述规定不一致，又存在定额赔偿的选择适用问题，故在司法实践中，著作权赔偿方法的选择适用比较混乱。一般认为，在适用顺序上应当优先考虑权利人受损和侵权人获利这两种计算方法，并应当赋予权利人以选择权；不过本案中损失和获利都已经无法查明，也没有同类参照标准，只能要求法院基于当事人要求赔偿的诉讼请求，选择适用定额赔偿方法了。必须指出的是，我国目前对此尚无确切的法律依据，不妨借鉴美国版权法的规定：权利人的损失和侵权人的获利非重复的部分可以叠加计算为案件赔偿。
本报记者/谢庆
案 件 事 实
1978年，原北京电视台更名为中央电视台。此时，加上刚提升的阮台长，台里一共有四位负责人（副台长），分别是戴临风、孟启宇、阮若琳和王枫，戴老主抓全面工作，孟老负责新闻部和文艺部的工作。1978年5月1日，在电视播出中起用华国锋为中央电视台的题字。
戴老提出用CCTV作为被告中国中央电视台英文名称的缩写，孟老曾表示反对。戴老向广播事业局领导陈述理由后，由局党委会批准确定中国中央电视台英文名称的缩写为CCTV。
缩写（亦即简称）确定后，由于对外交流和播出的需要，台领导决定搞一个台标。于是，戴老在一次会议上宣布在台内外征集台标设计方案，这一消息不胫而走。
原告张德生是新闻部字幕动画组成员，专职新闻字幕工作，因工作需要在去被告技术制作部美工组取华国锋题字时听说台里在征集台标一事，就利用业余时间创作了4幅设计图案。 同时参加征集活动的还有中央工艺美术学院的陈汉民、邱承德及天津的美术设计人员等台内外设计者
台里将征集到的稿件进行展览以评比并征求大家的意见。1978年6月12日，四位台领导选定了原告的一幅设计图案作为台标方案并上报广播事业局。6月13日，局领导审批通过，确定为被告的台标。
接下来，受被告领导指派，原告绘制了台标片头的分镜头稿，并亲自赴上海科学教育电影制厂，完成台标动画片头的后期制作。
1978年12月31日，《人民日报》发表消息，于1979年元旦起，被告正式播出时使用该台标。
由于台标在使用上存在不规范的问题，在1990年亚运会期间，原告对原台标重新加以规范。经规范后的新版台标一直被被告确认使用。
1998年7月2日，在公证人员的主持下，对被告处所售印有台标的部分商品进行了现场公证。
1998年6月，被告在其主办的全国发行的刊物--《电视研究》上，在没有署原告姓名、没有征得原告同意的情况下，对新版台标进行了修改和曲解，并在以后的电视播出中使用。
1998年10月28日，原告致函被告杨伟光台长，对修改台标一事提出异议，要求保护原告的著作权权利，但未得到答复。
1999年6月22日，原告致函被告赵化勇台长，对修改台标及台标的使用范围再次提出异议，要求被告尊重并保护原告的著作权权利，但未得到答复。
2000年3月，原告对被告的侵权行为依法向海淀区人民法院起诉，同年12月原告撤诉。
2001年3月，原告再次起诉。
本案关键事实证据说明
一、原告与台内外人士自愿参加台标征集活动的事实
（一）台领导宣布征集台标。证据一、二、三、二十九，即原台长戴、王的证言可证实。
（二）台内外人士参加征集台标活动。证据二、三、四、五、六、十四、十五，即原台长戴、王、孟的证言，台里的王南生、张绍华、苏实的证言，及陈汉民、邱承德的证言及投稿原件可证明。
（三）台领导将所有投稿展出。证据一、二、三、四、五、十、十七，即原台长戴、王、孟的证言，台里的王南生、苏实的证言，及原告的投稿原件可证实。
（四）台领导决定选用原告的台标图案设计镐。证据一、二、三、四、五、六、十、十七，即原台长戴、王、孟的证言，台里王南生、张绍华、苏实及原告的投稿原件可证明。
（五）原告是自愿参加征集的，台里没有布置任务。证据一、二、三、四、七，即原台长戴、王、孟的证言，及与原告同室工作的陆京生的证言可证实。
二、被告侵犯台标著作权的事实
（一）被告擅自更改台标，并使用
更改后的台标。证据二十、二十一、二十二、二十六，即《电视研究》杂志，新闻联播等栏目的录像带、照片，及被告大门的照片。
（二）被告未经原告许可将台标印在商品上出售并获利。证据二十三、二十四，即部分商品、发票，及证据保全公证书。
2001年9月11日
中央电视台台标版权归属案
代 理 词（第一轮）
尊敬的审判长、审判员：
受原告委托，本律师就张德生诉中央电视台台标侵权纠纷一案，提出如下代理意见：
第一部分 台标是著作权属于受托人的委托作品
一、原、被之间形成了实践性委托创作合同关系
本代理人认为：在台标征集、选定过程中，在原、被告之间形成了实践性的委托创作合同关系。确凿、充分的证据足以说明这一委托创作合同关系的形成过程：台领导宣布征集台标；包括原告在内的台内外人士参加征集台标活动；台领导将所有投稿展出后决定选用原告的台标图案设计稿；台里派原告到上海进行台标片头的后期制作完成后，台标正式启用。
应当强调的是：在设计台标这一具体事务中，原、被告的主体资格平等。原告1978年末就职于被告的“字幕动画组”，其本职工作是书写新闻片头字幕。原告设计台标，是其自愿参加台标征集活动，而不是完成台领导指派的工作任务。
据上述事实，可将征集台标的行为依照《合同法》解释为：被告发出要约邀请--原告等人发出要约--被告承诺。这样原、被告间就形成了实践性的委托创作合同关系：委托人是被告，受托人是原告；委托事项是为被告设计台标；对台标作品的著作权归属没有约定。
二、台标是著作权属于受托人的委托作品
确定作品属性及作品作者，是决定著作权归属的前提。《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”台标由原告设计创作，即原告是台标的作者，因此只要不是“本法另有规定的”，就应以原告是作者来确定其著作权人身份。
《著作权法》规定著作权与作者分离的情形主要有：一是第十五条规定的影视录像作品除署名权外的其它著作权由制片者享有；二是第十六条第二款规定的职务作品由法人单位享有署名权外的著作权其它权利的两种法定情形；三是第十七条规定的委托作品中著作权归委托人享有的情形；四是第十九条规定的著作权财产权的继承转移的情形。第一、四种情形不必多言，下面主要分析第二、三种情形。
本案不能依第十六条第二款规定的两种法定情形，来排除原告著作权人身份的主要理由是：被告既无法证明原告是为了完成单位的工作任务而创作台标，也无法证明原告在创作过程中利用了单位的物质技术条件，且台标不是工程设计、产品图纸及说明、计算机软件、地图。
本案对第十七条的适用，应以受托人是台标作者来确定其著作权人身份。之所以如此主张，是因为原、被告之间具有实践性的委托创作合同关系，在双方没有签订书面委托合同，没有约定著作权归属的情况下，根据第十七条的规定，著作权属于作者即受托人--原告。
三、台标不是第十六条第一款规定的职务作品
征集作品的事实说明，台标的创作除不具有第十六条第二款规定的职务作品由法人单位享有署名权外的著作权其它权利的两种法定情形外，也不具有第十六条第一款规定的“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作”的情形，从而不能将台标认定为该条款规定的职务作品。这就是说，虽然台标的著作权归属不具有著作权与作者分离的情形，但台标也不是第十六条第一款规定的“著作权属于作者”的职务作品。
第二部分 被告的侵权行为、后果及责任
一、被告的侵权行为
优秀的标志设计倾注了作者大量的心血和智慧，是作者独创的智力成果。中央电视台台标已成为当今世界著名的标志之一，是中央电视台形象的象征。然而，从1979年1月1日至今，被告无偿使用原版台标及新版台标长达两个十一年之久。根据本案事实及《著作权法》第四十五、第四十六条的规定，被告实施了以下几种侵权行为：
（一）使用原告作品，未支付报酬
“获得报酬权”是《著作权法》赋予著作权人的一项权利，是本案被告使用原告作品时必须付出的。虽然在上个世纪七十年代末期，人们因为历史原因还没有“合同”、“著作权”等法律意识，而且在形成实践性委托合同时也没有约定委托方应该支付多少报酬，但这并不意味着原告放弃了获得报酬的权利。1991年开始实施的《著作权法》明确了“获得报酬权”是著作权人的基本权利之一，任何组织和个人都不得侵犯。而作为作品使用者的被告自1979年1月1日至今，已连续使用原版台标（指1979年1月1日起使用的台标，以下简称原版台标）十一年，使用新版台标（指1990年经原告修修正后的台标，以下简称新版台标）十一年之久，却从未向原告支付过一分钱的报酬，也没有其它任何形式的奖励，严重侵犯了原告依法享有的权利，所以原告有理由也有权要求被告支付报酬。
（二）擅自修改原告作品
被告擅自修改原告作品的行为具体表现为：1998年6月在其主办的《电视研究》杂志上公开了“中央电视台视觉形象策划”，对新版台标从造型、色彩和含义等方面进行修改，完全违背了原告的创意，破坏了原台标作品的艺术魅力。随后，被告在电视播出中使用了擅自修改后的台标（以下简称擅自修改的台标）。
原告对台标作品依法享有署名权、修改权和保护作品完整权。被告在未经作者授权的情况下擅自对台标进行所谓的“视觉形象策划”，实际上是基于主观故意对原台标作品进行修改和歪曲，并企图以此达到将原告作品转移成被告法人作品的目的。
自从原告起诉后，被告对使用擅自修改的台标有所收敛，但在部分栏目中仍在继续使用，例如在全国有影响的“新闻联播”等各类新闻栏目中继续使用，给原告的身心造成了极大的伤害。
（三）未经原告同意，以营利为目的使用台标
1978年12月31日《人民日报》发布消息：中央电视台从1979年元旦起在电视播出中正式使用新台标。据此，委托创作台标合同关系成立时，原告仅同意被告以公益形式（即非营利的形式）使用台标，并没有许可被告可以以营利为目的使用台标。这就是说，被告将台标印制在商品上随同商品销售，实际上实施了“以营利为目的，复制发行”台标的行为，这已远远超出了当年委托创作特定目的的使用范围，而作为委托人的被告并未取得受托人原告的许可。北京市高级人民法院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》在“著作权及其归属”部分中对“委托作品著作权因没有约定归属而归受托人所有时，委托人对作品享有什么权利？”的解答是：“┄┄在著作权属于受托人的情况下，委托人对委托作品在委托创作特定目的范围内享有使用的权利，委托创作特定目的范围外的使用必须经受托人许可。”根据上述事实及市高院的《解答》，被告未经原告同意以营利为目的使用台标，是一种侵权行为。
在纯商业使用上，被告所售带有台标的商品种类繁多，数量很大。由于被告经常组织、录制、播出各种类型的活动（例如一年一度的春节联欢晚会，外来参演人员可达数千人），外来参演人员几乎都会购买大量印有台标的商品。由于带有台标商品的需求量极大，因此被告获得了巨额利润。对此，请求法院依法调查其具体的获利情况。
二、被告的侵权后果
被告的侵权行为具有如下特点：从时间上看具有持续性，已经持续了两个十一年；从传播方式上看具有广泛性，其侵权行为通过电视进行传播遍及世界各地；从侵权的后果上看，使原告在精神方面受到了巨大的损害。
自1998年原告发现被告在《电视研究》上的侵权行为后，曾多次主动向被告台领导反映问题，请求恢复台标原貌。遗憾的是，被告竟然漠视原告请求，继续大量使用。如在国内外具有影响的栏目“新闻联播”中，就使用了擅自修改的台标。同时，被告摆出一副“店大欺客”的态度，比如，2000年4月5日，被告副台长胡恩曾用威胁的口气对原告说，我们（中央电视台）不怕打官司，你到法院，我们奉陪到底，你是打不赢的，你一分钱也拿不到。言下之意，被告将凭借国家电视台的特殊身份来维护其违法行为。被告的行为说明，其不仅无视著作权人的权利，而且公然藐视神圣的法律。
三、被告的侵权责任
《著作权法》第二十条规定了作者的修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；第二十一条规定了使用和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。因此，在法定保护期内，原告有权对被告在修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬权上对其侵权行为追究责任。
根据《著作权法》第四十五、四十六条的规定，被告应承担“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任。
第三部分 关于使用费
一、原被告当时对是否支付使用费没有约定
调查结果表明，基于当时的历史背景，原、被告双方对于支付使用费的问题没有约定。
二、著作权人享有获得报酬权
1991年的《著作权法》将著作权人获得报酬的权利以法定的形式确定下来。被告使用台标而不支付报酬，侵犯了原告的“获得报酬权”。被告应根据台标的价值、使用的时间及范围向原告支付使用费。被告在商品上以营利为目的使用台标，也应支付费用。
三、原告要求合情合理
原告的诉讼请求是否合情、合理，还应以台标的价值来衡量。
（一）台标在设计上堪称标志中的典范，具有很高的艺术价值：一是台标的外形简洁凝练，只用“CCTV”四个字母，就表达了非常深邃的设计创意；二是台标的内涵鲜明、含义丰富，以字母为图形，明确地反映出被告的行业特点，标识感极强；三是台标的造型既表现出现代设计理念，又符合中国传统的审美风格，是两者结合的佳作，也是国家电视台整体形象的最佳体现。
（二）台标具有相当高的国内和国际知名度。台标作为一种特定的视觉符号，是被告形象、特征、信誉、文化的综合与浓缩；台标作为一幅创作佳作，不仅得到专家、专业美术界人士的首肯，也早已被世人所认可，1991年荣获全国首届电视台台标评比一等奖，并被选入“二十一世纪设计家丛书”《标志设计》、《世界百科标志符号图典》、《中国著名机构徽志》等书中。
（三）台标在被告的经营和宣传中起到了突出的作用。台标是被告整体形象及内在精神的象征，在激烈的市场竞争中，台标以其鲜明的时代特征和不朽的活力成为被告和观众及外界沟通的纽带，在为世人认可、不断发展并获得巨大经济和社会效益方面起到了特殊的促进作用。
依据国际惯例，要使用像台标这样优秀的标志设计，一定要对作者支付高额的报酬。例如，美国泛美航空公司标志的酬金高达50万美元，不亚于一幅世界名画。
综上所述，被告无偿使用原版台标十一年，无偿使用新版台标十一年，在已获得巨大收益的情况下不向原告支付任何报酬，不但于法无据，而且于理难容；而原告要求被告一次性支付20万元人民币的使用费和将台标印在商品上从而获利的台标使用费人民币10万元，既有法可依，又符合社会的价值取向，故合情合理。
原告代理人
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩
2001年9月11日
代 理 词（第2轮）
尊敬的审判长、审判员：
根据对方代理律师为被告所作的辩解，作为原告代理人，我们提出第二轮代理意见：
一、认定台标为职务作品没有事实根据
被告认为，因台标的设计对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”， “中央电视台对台标承担了责任”，因此台标具备《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品条件，除署名权外，著作权归被告。
本代理人认为：在取证手段非法的情况下，被告只是信口开河地称对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”等，但支持其观点的证据材料中除证人证言外，没有其他证据，且证人与被告之间存在利害关系，证言内容互相矛盾。换句话说，被告的上述观点，因其没有事实根据，故不能成立。
（一）被告对两份证据的取证手段是非法的。
1、原告所提供的阮若琳证言，说明被告在阮眼睛不好的情况下，将阮没有说的话也写进了证言。因此可以得出结论：阮若琳前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
2、原告所提供的谭爱民证言，否认了被告对谭爱民取证中相当重要的证言内容，说明被告在取证过程中，利用上下级关系对谭爱民施加了压力，或实行了其他不正当的手段。因此可以得出结论：谭爱民前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
（二）支持被告事实的主要证据内容夏、朱证言互相矛盾，毫无证据效力。
1、夏之平的两份证言， 在“任务由来”方面互相矛盾，一方面说是新闻部自己提出的（与台里无关），另一方面又说是台里派的任务；在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是由标志发展为台标，另一方面又说是按台里要求用CCTV直接设计台标；在“任务方式”方面互相矛盾，一方面说是自己设计或找人设计，另一方面又说是（自己设计）到台外征求意见。
2、夏之平与朱继峰的证言， 在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是一个标志（经被告代理人确认其不是台标），另一方面又说是根据CCTV设计台标；在“征求意见过程”方面矛盾，一方面说是先到上海征求意见后提交方案，另一方面又说是先提交方案后到上海完善方案。
（三）证人与被告之间存在利害关系。
既然夏、朱均为被告的各部门负责人，怎么会对“同一项任务”的描述，各执一词、互相矛盾呢？答案是：夏原为被告及其上级主管部门工作人员，朱为原台长助理，现返聘在台长总编室工作，而其夫人张百莉在台总编室任秘书，这样两位与被告有着利害关系的证人为被告出具了假证，致使两份证言漏洞百出。因此，被告出具的证据不能证明其所谓的“布置任务”、“收集资料”、“奖励报酬”、“利用单位的物质技术条件进行创作”等事实。
二、法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品不是同一个概念
被告代理人认为：原告代理人在论述著作权与作者分离的四种情形时，恰恰忽略了《著作权法》第十一条中法人作品的情形；被告代理人还明确提出因台标具备法人作品的条件，因此其又是法人作品。在本代理人明确提出法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品根本不是一个概念之后，被告代理人竟然还提醒法庭注意：《著作权法》第十一条中的法人作品与《著作权法》第十六条第二款中的职务作品是同一个概念。
把法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品混为一谈，不知是被告代理人有意为之，还是其的确混淆了概念。在这种情况下，本代理人认为有必要澄清这一概念。
（一）依据《著作权法》第十一条的规定，法人作品是将法人或非法人单位视为作者的一种作品。也就是说，法人作品仍然属于作者即为著作权人的情形，不是被告代理人认为的著作权与作者相分离的情形。而《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品，其署名权属于作者，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有，具有著作权与作者相分离的情形。
（二）如果被告代理人的认识是正确的话，《著作权法》就没有必要将第十一条与第十六条分离，而应将其合并。显然，立法本意也不支持这一观点。
（三）《著作权法》第十一条第二款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”《实施条例》第三条规定：“著作权法所称创作，指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”从法人作品应具备的要件上分析，法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品的确是有着明显区别的：
其一，法人作品是由法人或者非法人单位“主持”的，由自然人“参与”创作的作品。“主持”体现为创作的主体地位，是对整个创作过程的把握，包括安排前期调查、安排人力、组织创作、调给经费、策划决定等一系列的活动体系，均由法人出面完成，在创作活动中以主体的身份出现，对创作过程有着总体把握性，绝对的权威性，绝非简单地实施《实施条例》第三条内容，因此也不是《著作权法》第十六条规定的“利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作”或者“完成工作任务”。
其二，法人作品完全是有关法人或者非法人单位意志的体现。“法人意志”，从内容上讲，为创作要素的各个“构思”均由法人决定，而后由这些“构思”再形成一部完整的作品；从行为上讲，体现在创作过程中，对外表现为法人或非法人单位为创作主体。而职务作品是作者根据自己的意志创作，法人或非法人单位虽然可以将作品创作的初步设想作为任务下达给作者完成，但作者在具体创作时，对总体或局部的构思及完成等要体现作者的思想、风格、手法，所以作品的创作主体仍然是自然人，只能体现一位或数位自然人的个人意志，而不是体现其所在单位的意志。
三、分清创作责任和使用责任以确认台标的作品属性
被告代理人从使用责任入手，试图说明台标是由被告承担责任的，进而证明台标是法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品。
本代理人认为：在法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品中，由法人或者非法人单位承担的责任是指创作责任，即创作作品等产生的全部责任。这意味着法人或者非法人单位必须承担作品能否创作出来的风险，如果该作品在法人或者非法人单位的主持下，或在法人或者非法人单位投入物质技术条件情况下，没有完成创作或者创作不成功、不理想，只能由法人或者非法人单位承担创作投入的资金和人力的损失。而本案中，原告创作台标，是自己独立完成并承担责任的，不需被告承担任何责任。这就是说，原告自愿创作，由原告个人决定创作构思，并承担能否创作出来的后果。同时，原告能否完成创作，完成怎样的创作，都不是由被告能够决定的，也不对被告征集行为产生实质性的影响。
这里必须分清两个责任：台标的创作、征集过程，说明原告对创作后果承担全部责任；而对于以后因使用人使用台标作品而产生的任何责任，必须由使用人承担。
以上意见，请合议庭明察。谢谢。
原告代理人
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩（签字）
2001年9月11日
代 理 词(二审)
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人委托，本代理人就张德生诉中央电视台台标侵权一案，主要在《著作权法》的溯及力及相应的适用法律方面，发表代理意见。
其实，《著作权法》对其溯及力已经作出了明确规定。我们作为一审中原告代理人，曾在一审中就《著作权法》的溯及力及本案的法律适用问题与合议庭交换过意见，且特地整理好将其作为补充代理意见提交给合议庭。遗憾的是，一审判决竟然无视《著作权法》第55条（2001年修改后的《著作权法》为第59条）的明确规定，非要从自己理解的法理上为判决进行推理认定。我们认为这是有意偏袒被上诉人，从而导致推理出现逻辑错误，认定内容漏洞百出。
一、本案在确权的认定上应适用《著作权法》
本代理人认为：本案在确权的认定上，应适用判决时的有关法律即现行《著作权法》，而绝非一审判决自己理解并进行错误推理的所谓法理。
1、如何理解《著作权法》规定的关于确权方面的溯及力
法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关民事权利的确认及保护而言，法律具有溯及力。1991年《著作权法》第55条第1款（2001年《著作权法》第59条第1款）规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。” 根据这一规定，受《著作权法》保护应该具备两个条件：其一，具有依照《著作权法》规定的著作权人的权利；其二，在1991年6月1日《著作权法》施行之日，著作权人的权利尚未超过《著作权法》规定的保护期。我们认为，本案完全具备上述两个条件，即依照《著作权法》第17条关于委托作品之著作权人的规定，本案诉争作品因双方没有订立合同约定著作权的归属，故该作品从创作之日起，上诉人作为受托人就享有该作品的著作权，且从未将其转移给他人；本案诉争作品正处于法定的保护期内。
2、关于著作权产生的日期
《著作权法》明确规定了著作权人的民事权利即其著作权的产生日期。《著作权法》第2条第2款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第23条更加明确地规定：“著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。”可见，我国对著作权的取得采取自动保护主义。这里有两层含义：第一，作品自创作完成之时自动产生著作权，而无需履行任何手续。第二，在作品完成创作之日，著作权除产生之外，从那一时刻起，就应受到《著作权法》保护。因此，上诉人完成台标作品的创作之时，即产生台标著作权，并受《著作权法》的保护和调整。
3、一审判决关于确权的所谓法理是错误的
一审判决关于确权的所谓法理是：“确定一项权利归属应当适用权利产生时的法律，没有相关法律的，可以根据当事人的意思表示并参照民法原则确定。”除了前述理由外，一个众所周知的事实可以说明一审判决这一关于确权的所谓法理是错误的：鲁迅作品虽然是解放前创作的，冰心先生的一些作品虽然是1957年前后创作的，但无论这些作品的著作权归谁所有，都是依据《著作权法》来判断的，也就是说，根据现行《著作权法》，这些作品的著作权自创作完成之日起已经产生，而鲁迅作品的人身权根据《著作权法》第20条的规定，因保护期不受限制，故仍受现行《著作权法》保护；冰心作品的著作权受现行《著作权法》保护则是该著作权的全部权利。而按照一审判决的所谓法理，若现在来认定鲁迅作品的著作权，应当适用该权利产生时也即民国时期的法律；而冰心先生1957年前后创作的作品，也不能根据现行《著作权法》予以确权并受到保护，而要“根据当事人的意思表示并参照民法原则确定”，这岂非咄咄怪事！因此，一审判决所依据的所谓法理，完全违背了《著作权法》立法宗旨――以特别立法的形式保护著作权人的智力成果。
4、上诉人依法享有台标著作权
对一审认定的事实，即“1978年上半年中央电视台领导通过不正规的征集方式，在台内外征集台标设计方案，张德生自愿参加了征集活动，其设计的台标被台领导选中”， 在二审当中，上诉人表示无异议，被上诉人虽有保留，但未提起上诉。
本代理人认为，基于征集事实，在上诉人与被上诉人之间已形成了一种实践性委托创作合同关系，即上诉人接受被上诉人的委托，自愿为其设计单位标志，该标志被被上诉人采用后作为台标使用。其间，双方未就该标志作品的著作权归属签订合同。
《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。 合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人的规定。”据此，上诉人享有台标作品的著作权。
二、本案在侵权认定上应适用《著作权法》
前面提到，法律是否具有溯及力，因不同的法律规范而不同。就侵权或违约而涉及的法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。1991年《著作权法》第55条第2款（2001年《著作权法》第59条第2款）规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”
根据上述规定，本案所涉侵权行为若发生在1991年《著作权法》实施前即1991年6月1日前，则应“依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理”。但是我们要强调的是，被上诉人故意实施的两种主要侵权行为，即未经允许修改台标及将台标用于商业目的行为，是发生在1991年《著作权法》实施之后，而此时上诉人的著作权尚在《著作权法》的保护期内。这就是说，侵权的认定及对其的判决，也应适用现行的《著作权法》。
本代理人以《著作权法》条文为准，指控被上诉人的侵权行为、后果及责任，其理由与一审代理意见相同，故不再赘述。
三、关于一审认定的错误
一审判决的认定出现多处错误，是其无视法律的规定，自以为是地进行所谓法理上的错误推导而导致的。以下仅举几处错误：
1、关于“实际履行原则”
“实际履行原则”是1999年《合同法》的一项规定，一审判决引用了这一原则。我们认为一审判决在这方面出现了两个错误：其一，一审判决在确权问题上，一方面拒绝适用现行的法律即《著作权法》以排除本应属于上诉人的台标著作权，另一方面又在适用现行的法律即1999年《合同法》实际履行原则以“保护”本不应属于被上诉人的“权利”。其二，一审判决将实际履行的内容作了主观的错误认定，即该判决认定：“张德生在事实上承认了台标权属归中央电视台这一客观现状。”这一主观认定是没有事实根据的。上诉人“任中央电视台使用”的行为，是上诉人对"许可中央电视台使用其作品”行为的确认，因此，一审法院认定的“实际履行”应是"上诉人许可中央电视台使用其作品”的实际履行，绝非“放弃了使用权外其他所有权利”的实际履行。因为，结合当时的历史背景，双方仅能就特定目的（用于公益事业）范围下的使用权（以下简称该使用权）作出意思表示，对该使用权外的其他权利无从明确。因此，双方对“台标权属（除该使用权外）”，既没有作出归上诉人所有，也没有作出归被上诉人所有的意思表示。
2、关于法律的适用原则
本案应当根据《著作权法》第17条对台标权属进行认定。而一审判决却以所谓法理进行推导并适用《合同法》作出了完全相反的认定。本代理人认为，从特别法优于普通法的原则出发，本案无理由舍弃《著作权法》而适用《合同法》。
3、关于合同的意思表示
一审判决认定：“在当时历史环境下，结合张德生所处的岗位和职责，双方的意思表示不存在代表中央电视台形象的台标权属归张德生所有、中央电视台需经其许可才能使用的情形。”这一认定是错误的。 本代理人认为，一审认定台标为征集作品是正确的。 据此，当时双方存在一种委托创作关系，形成了实践性委托创作合同事实。 这一合同的主要内容有两项：其一，被上诉人委托上诉人设计台标； 其二，作品被选中作为台标后被上诉人有权使用。 上诉人“交付作品”等实际行为就是“许可中央电视台使用的情形”，所以在“经许可使用”方面双方已有肯定的意思表示。 但合同对使用权以外的台标权属，双方没有作出明确的意思表示。 这就是说，上诉人“交付作品”的实际行为仅是上诉人对作品使用权转移的意思表示，而非对作品全部权利的放弃。
4、关于“上诉人未主张著作权”与“台标权属归央视”的因果关系
一审判决以上诉人“均未主张过台标著作权，而是任中央电视台使用”为由，推导出“中央电视台与张德生设立合同关系时双方对台标权属归中央电视台是没有争议”。这一认定之所以错误，是因为其一， 推理的前提是错误的：台标著作权自作品创作完成之日就自动产生，在未受到侵权之前是用不着主张的；其二，“任中央电视台使用”是双方委托创作合同的内容，但不表明上诉人放弃了除使用权之外的著作权的其他权利（被上诉人也没有提供这方面的证据）。 事实上，90年代初上诉人主动完善台标的行为，恰恰表明了上诉人仍享有修改作品的权利：为了使台标更加符合现代审美要求，上诉人在90年代初自行对台标进行了图形和色彩上的修改，将图形线条增宽，将原台标由单色改为红绿蓝三色，并在1992年巴塞罗纳奥运会上正式使用，这是作者根据《著作权法》享有修改权的具体体现。被上诉人就是在这个新版台标的基础上擅自进行修改的。
5、关于台标是“特殊美术作品”的认定
一审判决将台标认定为特殊美术作品之所以错误，是因为在任何征集活动中，应征作品的设计都是为着一定的用途或目的，存在为谁设计的问题，但其作为美术作品，具有一般美术作品的属性，在其权属认定上， 仍受《著作权法》调整，不因使用者的特殊身份而享受特殊待遇。这就是说，在应征作品权属面前，被上诉人不享有任何特权。
中央电视台是否拥有特殊地位的问题在本案中非常突出。被上诉人反复直接或间接地表示：中央电视台的台标具有专属性，其地位不同于一般的机构标志。本代理人认为，中央电视台的地位的确不同于一般机构，但它也是一个企事业单位，在实践性的台标委托创作合同面前，其与设计者之间是平等民事主体之间的关系，在我们这个法治国家中并没有超越法律之上的特权，不能随意侵犯著作权人的合法权益。如果一定要说有什么特殊性的话，则应该是中央电视台比起一般机构更应当注意自身的言行，更应当自觉地遵守法律并起到表率作用。
6、关于台标图案与CCTV英文字母
一审判决中关于“台标图案必须要有CCTV英文字母，这一特点决定台标只能由中央电视台使用或用于与中央电视台有关的范围，不能用于其他用不能用于其他用途”的认定是错误的，和事实完全不符。 首先，本案的证人证言已经证明了，集设计方案时并没有要求必须要有CCTV四个字母。而在上诉人提交的证据中也可以看出，在未选上的应征作品中有的设计图案就根本没有CCTV英文字母，故一审判决中“必须要有”这种说法根本没有事实依据。 同时，必须指出的是，CCTV只是由四个英文字母连接而成的缩写，根据英文的语言特点，这一字母组合本身没有确定意义，可以是很多单位、机构名称的缩写，如Cambridge Community Television（剑桥社区电视台）、Columbia Community Television（哥伦比亚社区电视台）、Contra Costa Television以及美国的有限电视机构等，所以CCTV这个字母组合不为也不可能仅为中央电视台所专有。但当作者设计出了CCTV台标后，中央电视台的这个CCTV才在与它名称缩写同名的机构中得以脱颖而出，人们在看到这个标志时就会认出这是中国中央电视台。这正是作者设计最成功的地方。结合征集活动的事实，应该这样说，是作者设计的CCTV台标图形而不是CCTV英文缩写决定了这个标志只能由中央电视台使用，而这个图形，正是作者张德生的智力成果，理应受《著作权法》的保护。
7、关于“整体著作权”的提法
一审判决引用了“整体著作权”这一概念，认为“作品整体著作权可以由征集者享有”。 一审判决在本案引用这一概念是错误的。“整体著作权”体现在《著作权法》第13条所涉及的合作作品、《著作权法》第14条及《著作权法实施条例》第12条所涉及的编辑作品（此为1991年《著作权法》的称谓，2001年《著作权法》称之为汇编作品）中。有的合作作品含有可以单独使用的部分，因此《著作权法》规定，”合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”； 编辑作品中也有可以单独使用的部分，因此《著作权法》、《著作权法实施条例》规定：编辑作品”整体著作权”归编辑（汇编）人（含法人及非法人单位）享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。而台标是通过征集活动产生的、由张德生个人设计的委托作品，其为单一作品，不含有可以单独使用的部分，显然不具有合作作品或编辑作品中的上述特点，谈不上”整体著作权”。
四、被上诉人的答辩既无事实根据也无法律依据
被上诉人的答辩意见既无事实根据也无法律依据，因此错误和漏洞在所难免，现择其要点予以反驳：
1、关于“台标是职务作品”的观点
被上诉人坚持认为“台标是职务作品”。本代理人认为：一审中被被上诉人用来证明台标是职务作品的证人证言，前后内容互相矛盾，无法形成一个完整的体系，也无法否认上诉人所证明的事实，这一点已被一审判决所确认，且被上诉人没有就征集事实提起上诉。因此，二审对征集事实没有必要进行审理，对被上诉人的“台标是职务作品”观点，更不应该予以支持。
2、关于“上诉人从未取得台标著作权”的观点
被上诉人在坚持台标是职务作品的同时，辩称“上诉人张德生从未取得台标的著作权”。本代理人认为：根据《著作权法》相关规定，即使台标是职务作品，该作品著作权中的署名权也是属于作者的。本代理人在此特别提醒合议庭注意的是，在排除诉争作品是职务作品的同时，我们是从台标为征集作品这一事实出发，依据《著作权法》第17条来坚持“台标著作权属于上诉人”这一正确观点的。
3、关于“任何人都可以修改台标”的观点
被上诉人辩称：不仅中央电视台本身，其他“任何人都可以修改台标”，就看中央电视台用不用。本代理人认为：这种说法是没有法律依据的。首先要明确，基于征集作品的事实，被上诉人所称的台标是著作权属于上诉人的一件美术作品。因此对台标的修改，任何人包括中央电视台本身都必须依据《著作权》法的规定（如得到著作权人的同意等）进行，否则就是一种违法的侵权行为。上诉人就台标问题起诉被上诉人，正是因为被上诉人有擅自修改台标的侵权行为。
4、关于“使用权”与“台标权属归央视”的因果关系
被上诉人以一审判决认定的内容， 即“设计人不享有控制作品的使用或可以另外许可他人使用的权利”为前提，质问道：“难道中央电视台在哪里使用台标还需要经设计人同意吗？” 并由此得出“中央电视台拥有台标的著作权”的结论。本代理人认为，被上诉人混淆了“著作权人对作品的使用”和“使用权人对作品的使用”的概念，以至于得出“以实际使用作品者为依据确定著作权权属”的错误结论。在这两个概念中，前者是基于著作权没有分离的情况下，著作权人对作品的使用或许可他人使用的行为；后者是基于著作权人行使完上述行为后，著作权人的行为相对人可以合法地、独立地使用该作品的行为（这正是征集作品的相关权利行为的特点之一）。根据征集作品的事实，被上诉人使用上诉人作品的行为就属于后者。这就是说，任何使用委托作品的委托人，都不能依据其实际使用的现状而享有委托作品的著作权。确定委托作品的权属，必须依据委托创作合同的约定或《著作权法》的法定原则来确定。
以上代理意见，请二审合议庭认真考虑并予以采纳！谢谢！
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩
2002年2月26日
