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律师刘德宇:关于农家女诉计生委侵权案的代理词
案       由: 审理法院:
发布时间: 2009-09-17 22:01:49 点击次数: 0
摘            要:  
       金水区计生委【2007】25号文纠正了原来对张艳琴二胎子女性质的错误认定,并给予重新认定,即张艳琴的生育二胎属于政策内生育。但是同时认为张艳琴没有“持证生育”,违反了《河南省人口与计划生育条例》及《郑州市生育证管理规定》。
简介:
律师刘德宇:关于农家女诉计生委侵权案的代理词


审判长、审判员:

金博大律师事务所接受张艳琴的委托,指派律师刘德宇作为其与金水区计划生育委员会生育证管理纠纷一案的代理人。接受委托后,律师认真的研究了案情,查阅了相关法律、法规,现根据庭审情况发表如下代理意见:

一 关于金水区计生委【2007】25号文处罚的合法性

(一) 【2007】25号文对原告的处罚适用法律错误,理由如下:
1、被告错误地解释了“持证生育”的含义。

金水区计生委【2007】25号文纠正了原来对张艳琴二胎子女性质的错误认定,并给予重新认定,即张艳琴的生育二胎属于政策内生育。但是同时认为张艳琴没有“持证生育”,违反了《河南省人口与计划生育条例》及《郑州市生育证管理规定》,据此,对于张艳琴做出了处罚500-2000元的认定。

根据《河南省人口与计划生育条例》第二十条 实行生育证制度,持有生育证的夫妻方可生育。被告认为“持有生育证”的含义是生育证下发后必须发放到手里,是一种程序性规定。如果违反该条规定,根据条例第三十七条 有下列行为之一的,由计划生育行政部门给予警告,并限期改正;逾期不改正的,给予以下处罚:(三)违反生育证管理规定,生育第一个子女的,处二百元以上五百元以下罚款;生育第二个子女的,处五百元以上二千元以下罚款; 原告认为这种理解是不正确的,第二十条 实行生育证制度,持有生育证的夫妻方可生育。是一条原则性规定,他对应的是没有生育证生育。而对于第三十七条第三款的理解要根据《河南省生育证发放管理办法》或者《郑州市生育证管理规定》来理解。根据《郑州市生育证管理规定》第七条 生育证的登记、审批发放机关应健全生育证受理、登记、审批、发放和管理制度。显然生育证的管理与登记审批、发放是并列的,是指生育证发下来以后的管理。结合《河南省生育证发放管理办法》第四章 生育证的使用与管理,可以看出也是指生育证发下后的管理,例如:生育证丢失后及时补办,生育后证件的及时上交等等。被告的理解显然牵强附会。

即使如如河南省人大法工委对该条的理解,即符合生育条件,但是没有领取生育证也是违反生育证管理规定,但不应该征收社会抚养费。但是原告不仅符合生育条件,而且按照程序予以申报,金水区计生委也为原告发放生育证。没有领取是指根本就没有申报,不是指申报发放后没有去拿。所以对于原告根本不适用该处罚规定。

2、原告拿不到生育证是被告金水区计生委的过错造成的。
退一步讲,即使应当处罚,也不是原告的过错。很显然该证件2000年9月26日已经下发,但是被告隐瞒真相,没有告知原告。即使该证件发放程序存在瑕疵,被告应该依法告知,这样原告可以有充足的时间去补救。如果根据条例第三十七条对原告进行处罚,将会显得多么荒唐可笑。一方面被告拿着证件不给原告,一方面又说原告违反持证生育规定,要求警告、限期改正。谁应该改正?答案是金水区计生委他们自己。

3、被告辩解上述行政性文件是行政指导性文件的说法没有依据。
被告认为【2007】25号文及以前对于原告下发的公文是指导文件。判断一项行政行为是否是指导行为,看该行为对于相对人是否有拘束力,对相对人产生实质影响。显然不管对于原告下发的“计划外生育”的认定或“未持证生育”的认定,都对原告的利益产生了重大影响。导致原告被征收社会抚养费及福利被扣发。
被告同时认为,对于【2007】25号文的处罚,被告没有执行。是否按照文件履行,是被告自己的行为,如果不履行自己下发的文件,显然违反了行政职责,也是违法的行为。

4、该文件适用法律错误,对已经处理过的生育行为,不能在进行处罚。
原来的认定既然被新的文件予以代替,说明原来的认定是错误的。但是,能否对原来的认定予以撤销,然后再用新的法规予以处罚呢?根据《河南省人口与计划生育条例》第五十三条 本条例施行以前,违反计划生育政策法规规定,已按当时政策法规作出处理决定的,继续有效;尚未处理的,按本条例规定处理。原告的行为应该属于已经处理的,这种情况下,根据最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要[2004]96号的精神,应该是“实体从旧、程序从新”的规定,2000年生效的计生条例没有该项处罚规定。因此,不能对原告处罚。除非新法对当事人有利才可以适用。

(二) 根据庭审的证据,原告生育二胎申报表已经报送到金水区计生委。
被告在庭审中一直辩解,根据金水区法院的判决书,庙里镇政府没有报送原告张艳琴的审批表,所以不可能下发生育证。但是根据庭审中的证据,该生育证报批是存在的:

1、金水区计生委提供了原告的生育证。
2007年原告诉金水区计生委时,根据原计生委主任李广超的录音,申请金水区法院去金水区计生委调取了原告的生育证。生育证虽然是复印件,但是清楚的显示原告夫妇的名字及发放日期等等。虽然该复印件看着有篡改的嫌疑,但是有生育证是确凿无疑的。没有报批金水区计生委违法提前发证,这可能吗?

2、成人伤残及慢性病名单也证明了申请表上报,原告已经被批准。
2000年9月22日,原告参加了由金水区计生委组织的审查,并通过审批。2000年9月25日,金水区计生委发布金计生字(2000)26号文件,公布了符合“成人伤残及慢性疾病”人的名单,原告夫妇榜上有名。该文件明确写明“鉴定工作经过摸底、申报、调查、鉴定、县市审批张榜公布等环节”,也就是说没有申报审批是不可能有张艳琴夫妇的名单。随后2000年9月26日生育证予以颁发。金水区计生委辩称提前填写的说法毫无依据,也非常可笑。自己说自己违法,那么提前填写的生育证其不都违法?

3、群众来访处理意见书也证明申请书已经上报审批。
根据原告提供的《群众来访处理意见书》,即关于庙里镇张家村五组张艳琴反映问题的结案报告,在该报告中被告承认“根据《河南省计划生育条例》第十五条规定,该夫妇符合“4.28”间隔,于2000年申报农业二孩生育指标的审批,2000年9月25日,区计生委下发的符合成人病残名单中有该夫妇的名字。”据此可以证明原告已经申报贰孩生育指标的审批。01年6月,张家村村委会在为张艳琴出具的的证明显示:“因本人不愿退回独生子女费,经两委会研究,申报二胎指标作废,不再申报”,既然原告有指标,张家村村委会无权作废。

4、金水区计生委拒绝提供2001年金水区农业户口二孩生育名单。
原告在申诉中,被告曾经提供2002年金水区农业户口二孩生育名单,以此证明,计生委名单中没有原告。但是,原告是2000年申报的,应该在2001年名单上。虽然在诉讼中多次要求被告提供2001年的名单,但是至今没有见被告提供。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条,应该推定对原告有利。

5、原告参加了金水区计划生育指导站和市计生委提供的体检。
根据庭审中原告提供的票据,原告曾经在2000年9月22日参加了金水区计生委组织的体检鉴定。原告也见到鉴定时每个人的档案都在专家面前,里面包括报送的审批表。其后,在证件下发后,原告又再次参加了市计生委的体检。而这些体检都是对持有生育证的人的体检,不然,参加体检缴费的人不是白白交钱。这不符合常理。

6、原告提供的证人证言证实生育证已经发放。
2002年5月,原告曾经聘请一名律师去调查,当时见到金水区计生委的袁主任。袁主任明确的告诉原告生育证已经被镇里拿走了。但是,第二天袁主任就改口说记错了,原告没有生育证。该律师的证言已经交给法庭,被告也对此没有辩解。

7、原告的独生子女费已经退还。
根据《河南省人口和计划生育管理条例》第十八条三款,符合生育第二个子女规定要求生育的,夫妻双方应向所在单位提出书面申请,经女方所在乡(镇)人民政府或街道办事处审核,报县级计划生育行政管理部门批准。县级计划生育行政管理部门应自收到申请之日起三十日内予以办理。批准生育的签定生育合同书,退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女保健费,发给生育证;不予批准的应书面通知申请人并告知理由。也就是说,原告如果没有被批准,怎么可能要求退回独生子女费呢?

8、金水区的(2002)金行初字第146号行政判决书没有明确。
由于被告的隐瞒真相,原告并不知道生育证早已经发放。在等待无果,而且独身子女费退还,社会抚养费交过,但是生育证还是不发的情况下不得已起诉庙李镇政府要求申报相关手续。庙李镇政府辩解原告没有交纳2001年的手续,所以2002年生育证无法办。法院最终判决确认原告已经交纳过申请表,被告庙李镇政府不予申报违法。但是同时,由于原告的孩子已经生育,在予申报没有必要。所以判决只是仅仅确认被告庙李镇政府不报送申请表不作为违法。至于是哪一年没有报送违法,判决没有明确。

(三) 即使庙李镇政府没有报送申请表,该生育证的发放也是合法有效的。
1、二胎生育证件符合实质要件,即使程序上存在瑕疵也是有效的。
根据行政法法理,一项具体行政行为只要符合实质要件,虽然程序上存在瑕疵,是不能轻易撤销或认定无效的。事实上,根据最高人民法院行政审判庭关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复 (2005年10月8日 法[2005]行他字第13号)

浙江省高级人民法院:
你院《关于婚姻关系当事人以外的其他人可否对婚姻登记行为提起行政诉讼及对程序违法的婚姻登记行为能否判决撤销的请示》收悉。经研究,答复如下:
二、根据《中华人民共和国婚姻法》第八条规定,婚姻关系双方或—方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记,且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示,当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的,人民法院应当依法予以撤销。
该答复针对结婚证的发放,精神实质是如果婚姻登记是双方真实意思表示,虽然程序存在瑕疵,不能予以撤销。同样,张艳琴的二胎生育证符合生育证的实质要件(被告不否认,见【2007】25号文),程序的瑕疵是庙李镇政府没有依法移送申请表。对此,庙李镇政府和被告都有着不可推卸的责任。证件发放后,但是申请表没有报送,被告不知道吗?为什么不责成庙李镇政府上报或者说明情况,为什么不通知原告张艳琴以便补救?

综上,即使该证件程序上的瑕疵也是被告的严重过错,与原告无关,从保护行政相对人权益的角度来讲,该证件也是合法的。
2、被告辩解说该生育证是无效的理由没有依据

庭审中,被告辩解该生育证庙李镇政府没有申报,所以被告提前发放的不合法。而且,该生育证没有照片,钢印;同时,2001年要求原告张艳琴重新填写申请表时,原告拒绝填写,所以责任不在被告。

原告认为,首先,一项行政行为的合法与否不能是执行人随便说有效就有效,说无效就无效。行政行为具有羇束力及执行力和公信力,行政机关不能随便说无效就无效。他应该告知行政相对人,给予申辩的机会。但是对于张艳琴的二胎生育证被告先是隐瞒真相,后来下发文件认定该生育行为属于计划外生育。但是对于二胎生育证的效力一直未置可否。

其次,该生育证是法院的调取的而且是复印件,照片原告已经交过,因为是复印件所以钢印无法显示。被告可以提供原件来对照。上面明明注明发证,不可能没有批准发放。
最后,根据原金水区法院(2002)金行初字第146号的判决,原告已经填写审批表,所以不能在填写。至于庙李镇政府报送的问题是与原告无关,是被告与其之间协调的问题。不能把政府执法部门的过错要求原告承担。


二 关于金水区计划生育委员会行政赔偿的问题

(一) 被告应该对其的错误行政行为赔偿原告的社会抚养费损失及福利损失及利息等共计108536元。
根据上述对生育证发放及【2007】25号文的处罚的分析,被告计生委对于张艳琴的社会抚养费的错误征收和福利的扣发有着不可推卸的责任。也就是说,如果金水区计生委按照程序把生育证发给原告或者告知原告二胎生育证没有发放的原因,并要求庙李镇政府对于为报送材料进行解释说明,这一切不会发生。但是金水区计生委一而再再而三的隐瞒真相,并且下发处罚原告的文件。其结果导致镇政府要求原告交纳社会抚养费,张家村村委会根据《河南省人口和计划生育条例》的规定扣发张艳琴家庭福利。这两者存在紧密的因果关系。据此,被告应当赔偿上述损失。

而且被告的【2007】25号文对于原告的计划外生育的作为认定予以纠正,根据《河南省人口和计划生育管理条例》第五十三条 本条例施行以前,违反计划生育政策法规规定,已按当时政策法规作出处理决定的,继续有效;尚未处理的,按本条例规定处理。如果原来的处理没有错误,应继续生效,不可能朝令夕改。
(二) 最高人民法院对此也有相似的判决。
根据最高人民法院公布的判例,由于行政机关登记时未尽注意义务,导致第三人损失,应该予以赔偿,该赔偿包括利息。本案也是金水区计生委在为张艳琴发放生育证时不仅没有尽到注意义务,而且故意隐瞒真相,因此给原告造成很大的损失。对此,应该予以赔偿。

三 综 述

原告二胎生育合法,没有违反持证生育的规定,被告没有提供【2007】25号文处罚的合法依据,依法应予撤销;同时,由于被告的过错,给原告财产造成很大的损失,该损失与被告的行为存在紧密的因果关系,被告应当承担行政赔偿责任。

以上意见请法庭合议时考虑,依法判决!

此致

金水区人民法院


原告的代理人:律师 刘德宇

2008年2月29日