史上最大“老鼠仓”的罪犯免去了牢狱之灾，严查“老鼠仓”，严打内幕交易的大棒缘何高高举起，又轻轻落下？

马乐不用坐牢了。

2014年10月20日，广东省高院对原博时基金经理马乐“老鼠仓”案作出终审裁定，维持一审法院的缓刑判决。马乐，这个累计交易10.5亿余元、非法获利1883余万元，被舆论称为“史上最大‘老鼠仓’案”的被告人，被判有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金人民币1884万元。

无独有偶，两天之后，即2014年10月22日，上海市第一中级人民法院，也对原光大保德信基金公司基金经理钱钧，“利用未公开信息交易”案进行宣判。累计交易金额1.22亿余元，非法获利140余万元的钱钧，被判有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，罚款160万元。

连续两起“老鼠仓”案犯罪者，均以获“缓刑”收场。其中，广东省高院维持马乐案一审缓刑判决，更将对未来类似案件产生判例示范作用。为何严查“老鼠仓”、严打内幕交易的大棒会高高举起，又轻轻落下？

一审缓刑，检方抗诉

生于1982年8月的马乐，来自河南省南阳市农村。2000年，考入清华大学土木工程系，2006年7月，马乐从清华大学公共管理学院硕士毕业，之后进入博时基金管理有限公司（下称博时基金）工作。博时基金成立于1998年7月13日，是中国内地首批成立的五家基金管理公司之一，总部位于深圳。

马乐在博时基金工作期间非常努力，一路高升，直至担任博时旗下资产净值达到100亿元左右的博时精选股票证券投资基金（基金代码：050004，下称博时精选）的经理。

在2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐全权负责这只基金投资股票市场的工作，掌握着基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等“未公开信息”。

司法查明，当时年薪已在百万元级别的马乐，却在此期间，私下操作着自己掌控的三个户名为“金晶”（马乐妻子李宇华的同学）、“严维进”（李宇华的舅舅）、“严晓雯”（李宇华的表妹）的股票账户，通过临时购买的，十几张不记名的神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额达到10.5亿余元。

马乐的这种做法，就是俗称的基金行业“老鼠仓”行为。马乐通过“老鼠仓”赚到了1883余万元的非法收益。但在他担任基金经理期间，博时精选的投资回报（基金净值加分红），却下降了12.16%。

马乐案发后被逮捕，2014年3月24日，深圳市中级法院一审判决，认定其行为构成利用未公开信息交易罪，且“情节严重”。判处有期徒刑三年，缓刑五年。

号称史上最大“老鼠仓”案的犯罪者——马乐，获得缓刑的消息，甫一传出，舆论大哗。不少人认为马乐“量刑过轻”，法院这一判决，是在纵容犯罪。

2014年4月4日，深圳市检察院公开表示，“经（深圳市检察院）审查认为该判决量刑明显不当”，提出抗诉。

“情节特别严重”依法无据

9月22日，马乐案二审，在广东省高院开庭。出乎意料的是，这宗广受关注的案件，仅仅开庭38分钟后，即宣布结束。

深圳市检察院阐述了三点理由，其中最主要的就是，“从法律上分析，目前刑法规定利用未公开信息交易罪依照内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准处罚，故结合本案的案情，马乐应当依照‘情节特别严重’的量刑档次处罚”，因此“一审判决适用法律错误，量刑明显不当，请求依法改判”。

广东省检察院也支持深圳市检察院的抗诉，也认为：马乐的犯罪行为应属犯罪“情节特别严重”，现一审法院仅认定其犯罪“情节严重”，系认定情节错误。

马乐的辩护人，广东卓建律师事务所律师刘子平、李明明，则回应称：根据刑法第一百八十条第四款，利用未公开信息交易罪只规定了“情节严重”这一量刑标准；在目前的司法实践及判例中，各级检察院及法院亦均认定利用未公开信息交易罪只有一个量刑情节，即“情节严重”，而无“情节特别严重”，包括已生效的郑拓、李旭利等非法获利达一千万元以上的案件亦均认定为“情节严重”。因此，检察院指控马乐的行为应认定为“情节特别严重”违反了“罪刑法定”及“罪刑相适应”原则，不应采纳。

在接受南方周末记者采访时，刘子平律师表示，他对深圳市检察院以“适用法律错误”为由，提出抗诉，“有点意外”。

10月20日，广东省高院的裁定，支持了马乐辩护人的意见，认为，抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据，不予采纳。因此，维持原判。

对于这一结果，刘子平对南方周末记者表示，他并不意外，因为法律规定的很明确，二审法院“是依法判决，体现了依法治国、司法公正的精神”。

刘子平还说，如果马乐的二审，按照当时“舆论的导向”发展，“结果恐怕很难说，好在，二审判决受舆论的干扰还是比较小的。”

“老鼠仓”VS“内幕交易”

马乐一案，二审控辩的焦点，集中在刑法第一百八十条上。

1990年，随着上海证券交易所和深圳证券交易所的成立，新中国建立了自己的证券市场。证券类犯罪，也随之增加。1997年，刑法经第八届全国人大第五次会议修订后，增加了第一百八十条，共三款，增设“内幕交易罪”罪名。规定内幕交易案，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

什么属于内幕交易罪的“情节严重”，什么是“情节特别严重”？

2012年，最高法院出台司法解释，“证券交易成交额在五十万元以上”、“期货交易占用保证金在三十万元以上”、“获利或者避免损失数额在十五万元以上”等属于“情节严重”；同时，“证券交易成交额在二百五十万元以上”、“期货交易占用保证金在一百五十万元以上”，“获利或者避免损失数额在七十五万元以上”，属于情节特别严重。

在司法解释出台之前，2010年，黄光裕仅仅在“内幕交易罪”一个罪名上，就获刑9年。2011年，中国电子科技集团原总会计师杜兰库，也因犯内幕交易罪，被判处有期徒刑6年。

而在基金行业，随着“老鼠仓”行为的增多，2009年2月，全国人大常委会通过刑法第七修正案，在刑法第一百八十条，增加“利用非公开信息交易罪”。具体处罚，则仅仅表述为，“情节严重的，依照（第一百八十条）第一款的规定处罚”。

简而言之，在具体操作中，“内幕交易罪”适用于上市公司的从业人员，而“利用未公开信息交易罪”（俗称“老鼠仓”）则适用于资产管理行业的从业人员。

此前，对于基金行业“老鼠仓”行为，以证监部门的行政处罚为主。

直到2011年5月，也就是刑法第七修正案出台两年多后，中国基金业才出现第一个因“老鼠仓”获刑的基金经理，这就是长城基金原基金经理韩刚。法院判决，韩刚犯“利用未公开信息交易罪”，判处有期徒刑一年，没收其违法所得并处罚金31万元。

同时，除前文所述马乐等人外，仅以“缓刑”脱困者还不乏其人，如2011年10月，光大保德信基金原投资总监许春茂，因犯“利用未公开信息交易罪”，被判有期徒刑3年，缓刑3年。

迄今为止，未见有达到或超过五年刑期的“老鼠仓”案犯罪者。究其主要原因，就在于“利用未公开信息交易罪”量刑标准里，只有“情节严重”一项，而无“情节特别严重”的条款。

基金管理者应有更高的忠诚义务

对此，刘子平律师向南方周末记者表示，内幕交易罪的犯罪主体，是掌握了内幕信息的人，其从事内幕交易的行为，会扰乱证券市场，损害广大投资者的利益，对证券市场的冲击非常大。

而“老鼠仓”案里，基金经理们很多时候，信息是靠自己去分析判断的，其获得的渠道与内幕交易不同，因此，“危害的结果也没有内幕信息那么大”。

曾参与《证券投资基金法》起草工作，并长时间担任某基金公司独立董事的中国人民大学法学院刘俊海教授对此并不认同。

他告诉南方周末记者，从法理上讲，基金管理公司是投资者的受托人，投资者是信托人，因此，基金公司应负有的“忠诚义务”，比掌握内幕信息的上市公司更多。

对于股票的投资者来说，可以通过上市公司的财报，随时跟踪上市公司的情况，直接买卖股票。而基金投资者，是把钱交给基金公司，让后者去交易。这也意味着，投资者对基金经理的信任，要高于对上市公司的信任。“应该说诚信是基金业的生命线，如果这条生命线失守，那么基金业的将来，会走向何处就很难讲了。”

刘俊海还说，过去在一些基金公司里，认为“老鼠仓”行为是“潜规则”，公司对此“睁一只眼闭一只眼”。甚至有些私募基金还认为“会用‘老鼠仓’的人是人才”，有些因为“老鼠仓”行为被处罚的公募基金经理，转身投入到了私募基金中。

“无论公募还是私募，基金公司要这么想，是非常错误的。我认为，‘老鼠仓’行为，实质也是受托人违反忠实义务，性质特别严重。资本市场流行着很多所谓的‘潜规则’，现在该是这些‘潜规则’破产、终结的时候了。”