叶向阳法官   黑灯瞎火时说一个害怕的故事

—— 浙江省高级人民法院执行裁定书

（2020）浙执复49号

复议申请人（案外人）：汪琦，女，汉族，1982年10月16日出生，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：陆先玉、周益林，浙江商瑞律师事务所律师。

被执行人：金士钦，男，汉族，1979年2月19日出生，户籍地浙江省杭州市江干区，现正服刑中。
汪琦不服浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）（2020）浙01执异42号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

杭州中院查明，浙江省杭州市人民检察院指控金士钦犯虚开增值税专用发票罪一案，杭州中院于2017年11月27日作出（2017）浙01刑初126号刑事判决书，判决主文：“一、被告人金士钦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元。二、责令被告人金士钦退缴犯罪所得人民币1663.339万元，予以没收，上缴国库。”另查明，杭州中院作出（2018）浙01执63、64号执行裁定书，于2018年4月17日查封登记在汪琦、金士钦名下的位于杭州市江干区××幢××单元××室（以下简称涉案房屋），现移送评估拍卖中。杭州中院还查明，汪琦与金士钦于2013年7月23日登记结婚；2015年12月26日，汪琦与金士钦以人民币185万元向张洋购买涉案房屋，其中首付人民币105万元；余款人民币80万元，汪琦、金士钦于2016年1月13日向广发银行股份有限公司杭州分行办理了按揭贷款。2016年8月10日，汪琦与金士钦离婚，离婚协议书约定，涉案房屋归汪琦所有，剩余按揭款归汪琦承担。

杭州中院认为：首先，涉案房屋系汪琦与金士钦婚姻关系存续期间购买，属于汪琦与金士钦夫妻共同财产；虽然汪琦与金士钦签了离婚协议，但该协议的约定并不构成涉案房屋物权转移。其次，生效判决“处金士钦罚金人民币30万元、责令被告人金士钦退缴犯罪所得人民币1663.339万元，予以没收，上缴国库。”在刑事裁判追缴犯罪所得的执行程序中，应当首先对犯罪所得财产予以执行追缴；如果被执行人犯罪所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，可以强制执行被执行人等值等额财产。被执行人金士钦所有或者其个人名下的财产不足履行生效判决确定义务，可执行夫妻共同财产中属于被执行人金士钦的份额。如登记在夫妻另一方名下的财产系夫妻共同财产的，也可执行。同时，依照《中华人民共和国物权法》第一百条第一款规定，共有的不动产难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。涉案房屋作为独套房产，难以实物分割使用，否则将影响实际使用功能并造成相应的矛盾纠纷，进而导致财产价值减损。故整体拍卖更有利于保护各共有权人的利益。因此，执行机构可直接对上述共同财产即涉案房屋整体采取相应的执行措施，综上，汪琦的异议理由缺乏事实与法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条之规定,裁定驳回汪琦的异议。

汪琦不服杭州中院（2020）浙01执异42号执行裁定，申请复议称，一、涉案房屋实质为其所有。离婚协议不违反法律，该离婚协议对房屋归属的约定合法有效；涉案房屋未及时办理产权转移登记，系因按揭贷款未还清且被执行人在监服刑无法协助办理。二、对涉案房屋采取执行措施缺乏事实和法律依据，涉案房屋不能成为执行对象。杭州中院刑事判决中未认定涉案房屋为犯罪所得，执行法院亦不能证明涉案房屋归属被执行人。三、即使涉案房屋部分款项来源于被执行人，也不能成为执行对象。首付款中部分款项来源于被执行人，但无法证明被执行人投入的款项来源于犯罪所得。涉案房屋款项主要来源于复议申请人劳动所得。被执行人出资比例极小，执行法院应保障申请人和幼子的生存权。四、杭州中院执行裁定认定事实和适用法律均错误。申请人一次性归还了全部剩余按揭款后，准备办理产权登记，方知晓涉案房屋已被杭州中院查封而无法办理产权转移登记。杭州中院至今未将相关信息告知申请人。申请人以案外人身份主张涉案房屋所有权，杭州中院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，作出执行裁定。综上，请求撤销杭州中院（2020）浙01执异42号执行裁定，支持申请人的执行异议请求，责令杭州中院中止对涉案房屋的拍卖和执行。
本院对杭州中院查明的事实予以确认。

本院另查明，涉案房屋建筑面积66.94平方米，所有权人登记为汪琦、金士钦，共有情况为共同共有。登记日期为2016年2月2日。
本院认为，本案的争议焦点为执行法院对金士钦名下涉案房屋的执行行为是否合法。首先，本案执行依据刑事判决书明确，2006年3月金士钦成立杭州钦伟电脑技术有限公司，2016年11月23日金士钦被刑事拘留。其主要犯罪事实均发生于2014年2月至2016年4月期间，非法获利共计人民币1663.339万元。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”对于犯罪分子违法犯罪所得的财产及其收益，应当一并予以追缴。而对于依法应当追缴、没收的财产无法找到或者与其他合法财产混合且不可分割的，则可以追缴、没收其他等值财产。任何人不得通过违法犯罪行为获得利益。本案生效刑事判决判令追缴金士钦因犯罪取得的不正当财产性利益1663.339万元，在上述财产查无下落时，执行法院对金士钦享有权属的涉案房屋采取强制执行措施，符合法律规定。

其次，涉案房屋属于金士钦与汪琦婚姻关系存续期间取得的财产，杭州中院已查明确认涉案房屋为二人的夫妻共有财产。该房屋在执行中经查明不具备直接分割的条件。因此，执行法院对无法实物分割的房产，依法采取相应的变价措施并无不当。当然，在拍卖涉案房屋时需明确汪琦的优先购买权，在处置后还需依法保留相应份额的价款给汪琦。复议申请人汪琦现请求停止执行涉案房屋，不符合法律规定，本院不予支持。

再次，关于适用法律问题。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当按照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”本案中，即属案外人汪琦对涉案房屋主张所有权阻却执行的情形。据此，执行法院根据该规定按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定处理汪琦的异议，适用法律是正确的。
综上，汪琦申请复议的理由无事实和法律依据，其复议请求本院不予采纳，杭州中院执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回汪琦的复议申请，维持浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01执异42号执行裁定。

本裁定送达后立即生效。

审判长　　叶向阳
审判员　　方　铮
审判员　　袁松杰
二○二○年九月三十日
书记员　　徐滋忆